22 décembre 2004

Vinci inaugure un PPP routier au pays de Galles

La société commune formée par Vinci Concessions et Morgan Sindall Investments Ltd va réaliser un contournement routier au sud de Newport. Ce projet de 79 millions d’euros a été signé dans le cadre d’un Partenariat Public-Privé (PPP).

Le contournement sud de la ville de Newport par deux fois deux voies sur 10 km était nécessaire depuis plusieurs années pour faciliter la circulation dans le sud de l’agglomération et irriguer la zone portuaire et industrielle.

Les travaux de réalisation de l’infrastructure comprenant la construction d’un pont en "bowstring" de 195 m de long ont été menés par Morgan Est PLC et Vinci Construction Grands Projets. Avec des terrassements et des routes composés à plus de 95 % de matériaux recyclés, le projet respecte l’environnement dans une perspective durable prenant en compte les effets de maintenance de l’ouvrage sur 40 ans.

La société commune assure le financement, la conception, construction et exploitation de ce contournement routier qu’elle gérera durant 40 ans et sera rémunérée via un mécanisme de péage virtuel, en fonction du trafic. La maintenance de l’ouvrage sera assurée par Ringway, filiale routière anglaise d’Eurovia, pôle routier de Vinci.

Le financement du projet a été assuré au moyen d’un prêt sur 38 ans sans recours contre les actionnaires de la société.


(22/12/2004)


Vinci remporte la concession d'un projet routier au Pays de Galles
Vinci construira une tour HQE à la Défense
Vinci affiche sa confiance pour 2005
Vinci peut continuer de creuser le fleuve artificiel de Kadhafi
Importante série de contrats en Europe centrale pour Vinci

03 novembre 2004

Entrée en application des PPP (contrats de partenariats) - France

Entrée en application des PPP

Suite et fin du feuilleton sur les partenariats public-privé (PPP). Tous les obstacles sont enfin levés après le rejet vendredi dernier par le Conseil d’Etat de toutes les requêtes dirigées contre les PPP.

Le Journal Officiel avait déjà levé un premier obstacle le 21 octobre en publiant le décret « portant création de la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat ».

Une semaine plus tard, la publication dans le JO d’un décret définissant les modalités de publicité requise par la nouvelle procédure, levait un second obstacle.
Mais c’est finalement vendredi dernier que le dernier verrou à sauté, suite au rejet par le Conseil d’Etat devant la haute juridiction administrative de toutes les requêtes dirigées contre l’ordonnance des PPP par la FNSER, un groupe de 61 sénateurs PS, l’Union nationale des syndicats français d’architectes et le Syndicat national du second œuvre.

Pourtant, certains des requérants estimaient notamment que l’ordonnance rendait impossible l’accès des architectes et des PME aux contrats de partenariat.
Des estimations réfutées par le Conseil d’Etat qui s’est justifié en s’appuyant sur la validation du projet d’ordonnance par le Conseil constitutionnel en juin 2003.

Par rapport à cette décision, le Syndicat National des Entreprises du Second Oeuvre (SNSO) n’a pas manqué de diffuser un communiqué pour faire part d’une « déception nuancée d’une satisfaction certaine ». En effet, selon le SNSO, « le Conseil d’Etat réinterprète l’ordonnance de telle sorte que l’usage des contrats de partenariat ne puisse pas se banaliser comme une absence de garde-fous l’aurait permis ». Par contre le Syndicat « s’offusque du camouflet infligé au Parlement par le Conseil d’Etat qui retient une ratification implicite de l’ordonnance pour les marchés de l’Etat du fait se sa mention inattendue au détour d’un article sur la loi relative à la santé du 9 août 2004 ».

Le rejet par le Conseil d'Etat de la requête du groupe socialiste au Sénat laisse aux parlementaires la possibilité d'introduire un recours devant le Conseil constitutionnel, une fois adoptée par le Parlement la loi de simplification du droit, qui intègre l'ordonnance sur les PPP.

Rappelons enfin que l’idée des PPP est de faire financer certains grands équipements publics tels que les hôpitaux, les prisons, les commissariats ou les établissements scolaires par le secteur privé.

(03/11/2004)


Lancement des premiers appels d’offres en partenariat public-privé
Les premières prisons "privées" font leur apparition
Le Conseil d'Etat va se prononcer sur les PPP
Nouveaux remous autour des partenariats public-privé
L’opposition demande le retrait de l’ordonnance sur les PPP
Les PPP passent aux JO
Les entreprises du Second Œuvre s’alarment de l’arrivée des PPP
Les PPP : "une vraie révolution culturelle" selon Alain Madelin
Les artisans s’inquiètent de l’arrivée des partenariats publics privés
Synthèse sur le PPP

02 novembre 2004

Grande Bretagne : Métro de Londres : les accidents du Partenariat-Public-Privé

Source : Transnationale.org : Les Barons Marqués, Oct 01, 2004

En deux ans, les trains ont déraillé six fois dans le métro londonien. L'entreprise privée Metronet qui gère une partie du réseau est à nouveau mise en cause.

Un rapport officiel enquêtant sur le dernier accident de la série, en mai 2004, met en cause Metronet, une société privée responsable de la maintenance des deux tiers des lignes du réseau londonien (voies, signalisation, gares). Les enquêteurs dénoncent un encadrement déficient et un mépris des règles de sécurité. Ils ont constaté en particulier que l’entreprise n’avait pas mis en place les mesures de sécurité supplémentaires exigées après un précédent accident qui avait fait 7 blessés.
Metronet a " pleinement accepté le fait que [ses] procédures internes n’ont pas été satisfaisantes ».

Droits réservésCe rapport risque de raviver la polémique sur le Partenariat-Public-Privé du métro de Londres, notamment le bras de fer entre le premier ministre Tony Blair initiateur du partenariat et le maire de Londres Ken Livingstone farouche opposant.

En 2003, le gouvernement britannique a accordé une licence pour 30 ans à deux compagnies privées (Metronet et Tube Lines) pour l’entretien et la modernisation des infrastructures, tandis qu’un organisme public (London Underground) gère la circulation des trains. Il s’agissait alors, pour Tony Blair, de faire appel aux entreprises privées pour financer un réseau plus sûr et plus fiable.

Mais, une série d’accidents, parfois mortels, sont vite venus ternir cette image. Dans plusieurs cas, des rails fêlés en avaient été à l’origine.

Pour Ken Livingstone, c’est l’architecture même de ce partenariat qui qui s'avère dangereuse pour les voyageurs. Il y a en effet un problème de coordination, de cohérence et de contrôle. Les actions menées par les différents partenaires se font sans concertation, chacun oeuvrant selon son propre intérêt. Plus personne n’a alors une vision d’ensemble de l’état réel du réseau, ni des tâches effectuées ou à effectuer pour assurer la sécurité des usagers.

L’organisme public a d’ailleurs bien du mal à faire appliquer ses propres directives de sécurité par ses partenaires privés. Comme le souligne Nigel Holness, directeur de la London Underground, c’est ce refus de se plier à l’organisme public qui est la principale cause des accidents.

01 septembre 2004

La Justice lance la construction de quatre prisons en PPP - France

Le PPP est sur les rails. Le ministère de la Justice a lancé une publicité pour la conception, la construction, la mise à disposition et la maintenance de quatre établissements pénitentiaires. La compétition sera conduite suivant la procédure de dialogue compétitif. L'attributaire du contrat se verra délivrer une autorisation d'occupation du domaine public assortie d’une convention de bail pour une durée de 20 à 30 ans. A la suite de quoi, l’Etat, disposant d’une option d’achat anticipé, pourra devenir propriétaire des établissements qu’il aura précédemment loués à l'entreprise titulaire.


Baptême du feu pour le ministère de la Justice. Quatre établissements pénitentiaires vont être construits et gérés dans le cadre d’un partenariat public-privé (PPP). La chancellerie a publié ses avis de publicité il y a une dizaine de jours, juste après la parution, le 27 juillet, du décret d'application précisant les règles de passation de ces contrats. Le texte vient ainsi compléter le décret du 6 janvier dernier relatif aux conventions de bail et au formalisme concurrentiel. Pour chacune de ces opérations, la compétition sera conduite suivant la procédure de dialogue compétitif. Cette procédure, décrite dans le décret du 27 juillet 2004, est la transcription fidèle de celle prévue par la nouvelle directive fournitures, services et travaux relative à la passation des marchés publics, explique-t-on dans l’entourage de Dominique Perben, le garde des Sceaux.

Conformément aux principes du contrat de partenariat, le lauréat de la compétition se verra confier la conception, la construction et la gestion des bâtiments pendant une durée de 20 à 30 ans. Titulaire d’une convention de bail accompagnée d’une autorisation d’occupation temporaire, le candidat retenu sera "l’heureux" propriétaire de l’établissement que l’Etat louera pendant les deux à trois décennies prévues. A l’issue de cette période, la puissance publique disposera alors d’une option d’achat pour acquérir les bâtiments construits. Les services inhérents au fonctionnement des prisons – restauration, entretien des locaux, nettoyage, etc. – seront pris en charge par le lauréat du contrat global.

3 prisons "témoins" pour comparer la procédure de conception-réalisation au PPP

Les quatre premiers établissements édifiés en PPP seront situés dans les départements de l’Hérault, de la Loire, du Rhône et de la Meurthe-et-Moselle. Mais leur localité précise n’a pas encore été dévoilée. Inaugurant une nouvelle ère, ces prisons devraient contenir 600 à 800 places seulement (pour un coût total de 200 millions d’euros). Les pénitenciers capables de contenir plusieurs milliers de personnes n’ont en effet plus la côte. Ceux de faible capacité et à échelle plus humaine sont désormais privilégiés.

Parallèlement à la construction des quatre prisons en PPP, la chancellerie a fait le choix de lancer un marché de conception-réalisation pour bâtir trois autres établissements. L’objectif, explique Christian Cléret, directeur général de l’agence de maîtrise d’ouvrage du ministère de la Justice, la cheville ouvrière du ministère pour toutes les opérations d’ouvrage public de grande ampleur, consiste à pouvoir comparer les avantages et les inconvénients des contrats de partenariat par rapport à la conception-réalisation.

Des promoteurs immobiliers et des établissements financiers sont sur les rangs

Qu’attend la chancellerie de cette nouvelle forme de contrat ? «On espère que le système d’offre globale, regroupant l’investissement et la maintenance, va permettre réellement de diminuer le coût total de ces opérations. Par la suite, on espère que les délais de réalisation seront inférieurs aux délais classiques d’un marché public. On pense que l’on pourra mieux maîtriser leur respect», explique Christian Cléret. «Enfin, reprend le directeur de l’agence, le ministère attend une ouverture de la concurrence puisque de nouveaux acteurs, autres que des entreprises de BTP, sont susceptibles d’être intéressés par les chantiers. Ces nouveaux opérateurs nous proposeront peut-être des solutions innovantes et économiques. Le ministère de la Justice souhaite en effet réduire significativement les coûts liés à ce type d'opérations». Selon Christian Cléret, des établissements financiers et des promoteurs immobiliers auraient déjà déclaré leur intérêt et seraient susceptibles d’entrer dans la concurrence. Les candidats intéressés ont jusqu’au 4 octobre pour déposer leur dossier. La chancellerie sélectionnera ensuite trois à huit entreprises (ou groupements d'entreprises) qui seront habilitées à présenter leur offre. Avec la construction de ces quatre établissements pénitentiaires, les contrats de partenariat, qui ont été âprement critiqués, font maintenant bel et bien partie du paysage français. D’ores et déjà, le ministère de la Justice a prévu de bâtir d’autres prisons en association avec le secteur privé pour une capacité d’environ 4 000 places.

Sandrine Dyckmans © achatpublic.com, le 18/08/2004

- Décret modifiant le décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004 pris pour l'application de l'article L. 34-3-1 du code du domaine de l'Etat

- Décret pris pour l'application de l'article L. 34-3-1 du code du domaine de l'Etat

- Loi d'orientation et de programmation pour la justice

22 août 2004

Lancement des premiers appels d’offres en partenariat public-privé - France

Lancement des premiers appels d’offres en partenariat public-privé

Alors que le Conseil d’Etat devrait se prononcer définitivement fin novembre sur ce texte très controversé, le premier décret lançant la consultation visant à construire quatre nouvelles prisons en partenariat public-privé (PPP), a été publié mardi 27 juillet.


"Les avis d'appel public à la concurrence seront publiés sous quelques jours dans les organes de presse d'annonce légale et dans la presse spécialisée", précise le ministère de la Justice dans un communiqué daté du 30 juillet.
Dans le cadre de la procédure PPP, l'opérateur retenu, qui ne sera pas forcément une entreprise de travaux publics mais par exemple un groupe financier, devra concevoir, réaliser, financer et entretenir l'établissement, dont il sera propriétaire et qu'il louera à l'Etat.

L'appel d'offres porte sur la réalisation de "quatre établissements pénitentiaires de 600 à 800 places situés dans les départements de l'Hérault, de la Loire, de Meurthe et Moselle et du Rhône" et "représentent un coût d'investissement supérieur à 200 millions d'euros".

Dans les semaines qui viennent, la Chancellerie lancera également une consultation pour la construction de trois autres prisons, de taille identique, mais qui, elles, feront l'objet d'une procédure d'appel d'offres classique (conception/réalisation).

La procédure utilisée par le gouvernement est distincte de l’ordonnance sur les PPP. Elle s’appuie sur la loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (Lopsi) et undécret daté du 6 janvier 2004 qui autorise le ministère de la Justice à faire appel au financement pour le secteur pénitentiaire. L’idée est de gagner du temps dans la construction de prisons promises dans le plan de Dominique Perben en 2002 qui doit porter sur 13.200 places pour un budget de 1,4 milliard d'euros.
Cela dit, alors que les prisons connaissent actuellement des niveaux de surpopulation record - 63.652 détenus pour 49.595 places -, ces sept nouvelles prisons ne seront livrées qu'à l'horizon 2008.

Hasard du calendrier, alors que la Chancellerie s’apprête à lancer les avis d'appel public à la concurrence, le feuilleton des PPP continue et le Conseil d’Etat a débouté les sénateurs socialistes qui réclamait en référé la suspension de l’ordonnance créant les PPP. Les sages ont promis de statuer sur le fonds à la fin du mois de novembre.

Jean-Philippe Defawe
(août 2004)


Un sursis pour le major britannique Jarvis
Les premières prisons "privées" font leur apparition
Le Conseil d'Etat va se prononcer sur les PPP
Nouveaux remous autour des partenariats public-privé
L’opposition demande le retrait de l’ordonnance sur les PPP
Les PPP passent aux JO
Les PPP : "une vraie révolution culturelle" selon Alain Madelin
Les artisans s’inquiètent de l’arrivée des partenariats publics privés
Partenariats public-privé : c’est parti !

19 juillet 2004

France : Nouveaux contrats PPP

L’idée même de partenariat entre les administrations publiques et les entreprises du secteur privé n’est pas nouvelle. Depuis la construction du canal du Midi, jusqu’à la construction et l’exploitation de réseaux d’autoroute en passant par les concessions communales d’éclairage au gaz ou de transports en commun, les exemples seraient nombreux.

Ces partenariats supposent des contrats qui prennent des formes parfois difficiles à identifier, de montages juridiques et financiers complexes.

C‘est pourquoi la loi du 2 juillet 2003 qui habilite le gouvernement à prendre des ordonnances en vertu de l’article 38 de la constitution, et portant une habilitation générale à simplifier le droit, pose le principe en son article 6 de la création d’une nouvelle formule de contrats dits contrats de partenariat public privé (PPP).

Ces contrats, qui se distinguent en droit français à la fois de la délégation de service public et du marché public, trouvent leur source d’inspiration dans le droit anglais (Private Financial Investment ou PFI) ; le droit canadien (qui connaît plusieurs formes de contrats globaux avec transfert d’équipements) ; ou encore dans certains contrats mis en place par la Banque Mondiale pour des opérations de développement. Toutes ces formules permettent une association public-privé.

Une ordonnance a donc été mise en chantier dès le mois d’août 2003, elle a été remaniée à plusieurs reprises, suite à une négociation menée avec les acteurs économiques concernés. Les nouveaux contrats sont désormais appelés contrats de partenariat. S’agissant d’une ordonnance, sa publication entraîne son entrée en vigueur immédiate, à moins qu’elle n’instaure elle-même un délai particulier. Les nouveaux contrats devraient donc, sauf accident de l’histoire, pouvoir être mis en œuvre à partir du printemps 2004.

Le cadre d’ensemble

L’article 6 de la loi d’habilitation ouvre les possibilités dans lesquelles le projet d’ordonnance doit s’inscrire.

La loi habilite le gouvernement à modifier la loi du 12 juillet 1985 dite loi " MOP " Maîtrise d’Ouvrage Déléguée, et à y déroger, et l’autorise à créer de nouvelles formes de contrat.

Il s’agit de contrats conclus par des personnes publiques, ou des personnes privées chargées d’une mission de service public, pour la conception, la réalisation, la transformation, l’exploitation et le financement d’équipements publics ou la gestion et le financement de service, ou une combinaison entre ces différentes missions.

La loi indique que l’ordonnance qui sera prise sur ce fondement doit déterminer les règles de publicité et de mise en concurrence ; ainsi que les règles de transparence et de contrôle relatives :

au mode de rémunération du co-contractant,

à la qualité des prestations,

aux exigences du service public.

Les nouvelles formes de contrat peuvent étendre et adapter les dispositions du I de l’article 3 de la loi du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure. Cette loi dite "Sarkozy" du 29 août 2002 concerne les équipements publics de sécurité intérieure (Police, Gendarmerie) et prévoit pour une personne publique ou privée chargée d’un service public la faculté :

de confier à la même personne la conception et la construction et l’aménagement d’un équipement public,

de choisir le co-contractant emportant, en cas d’allotissement, un jugement global sur les offres concernant plusieurs lots,

de délivrer à un opérateur privé une autorisation d’occupation temporaire (AOT) du domaine public en le chargeant de construire des équipements publics qui seront pris à bail avec option d’achat anticipé,

de financer les équipements publics par crédit bail.

L’extension peut porter également sur d’autres besoins ou sur d’autres personnes publiques.

L’ordonnance doit prévoir la possibilité que les architectes, les concepteurs, les petites et moyennes entreprises et les artisans puissent disposer d’un accès équitable à ces contrats.

Les limites de la formule nouvelle

Des limites précises ont été posées par le Conseil Constitutionnel, dans sa décision 2003- 473 DC du 26 juin 2003 rendue sur la loi d’habilitation. Elles vont servir au gouvernement pour orienter la rédaction du projet d’ordonnance. La plupart d’entr’elles ont été reprises et intégrées au texte même de l’ordonnance.

Le Conseil admet la constitutionalité de la technique nouvelle tout en posant des réserves d’interprétation qui en atténuent sérieusement la portée.

a) Le Conseil Constitutionnel admet la constitutionalité de la technique nouvelle.

Le Conseil estime que la loi a suffisamment précisé les modalités de l’habilitation et ne pêche donc pas par incompétence législative puisque :

La nouvelle technique de contrat a pour finalité d’alléger les règles régissant la commande publique en vue de rendre plus aisée la conclusion et l’exécution des contrats passés avec les personnes privées pour les équipements ou les services.

Les ordonnances devront respecter les exigences du service public (donc le principe de continuité).

Aucune règle, aucun principe de valeur constitutionnelle n’imposent de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, la transformation, l’exploitation ou le financement d’équipement public ni la gestion et le financement de service.

La conclusion pour le Conseil est qu’une même personne peut être désignée pour accomplir ces différentes missions.

Il existe non plus aucun obstacle constitutionnel en cas d’allotissement, à ce que les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l’objet d’un jugement commun en vue de déterminer l’offre la plus satisfaisante au point de vue global. La conclusion s’impose en cas d’allotissement qu’une seule appréciation globale est donc possible pour le Conseil.

Enfin le pré-financement d’un ouvrage public par recours au crédit bail ou à l’option d’achat anticipé ne " se heurte dans son principe à aucun impératif constitutionnel ". C’est là vraisemblablement une position de principe extrêmement intéressante prise par le Conseil Constitutionnel pour l’avenir.

b) Les réserves d’interprétation du Conseil Constitutionnel

Ces réserves diminuent considérablement la portée de l’accord du Conseil.

Tout d’abord pour ce qui concerne les missions de souveraineté : Le Conseil précise bien qu’il ne faut pas utiliser cette technique des nouveaux contrats ou profiter de cette technique pour déléguer une mission de souveraineté, l’habilitation donnée au gouvernement "ne saurait être entendue " comme permettant de déléguer à une personne privée une mission de souveraineté, le Conseil confirme ainsi la position traditionnelle tenue par le Conseil d’Etat depuis l’arrêt de 1932, Ville de Castelnaudary

Mais surtout ces techniques nouvelles constituent des dérogations au droit commun de la commande publique et au droit commun de la domanialité publique.

En conséquence une généralisation de ces techniques serait contraire aux exigences constitutionnelles d’égalité devant la commande publique, de protection de la propriété publique, de bon usage des deniers publics. La conséquence est que ces techniques de contrats PPP doivent rester dérogatoires. Plus encore, la dérogation doit elle-même être justifiée par des motifs d’intérêt général.

L’ordonnance prise sur le fondement de la loi d’habilitation doit donc réserver ces dérogations, donc ces types de contrats, à des situations répondant à des motifs d’intérêt général. Quels motifs d’intérêt général ? Le Conseil précise son raisonnement en indiquant qu’il peut s’agir de motifs tels que l’urgence en raison de circonstances particulières ou locales qu’il peut y avoir à rattraper un retard préjudiciable , ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé. Nul doute que l’interprétation de ces dispositions sera intéressante à l’avenir.

Qui est concerné par ces nouveaux contrats ?

Sont concernés au premier plan les personnes visées par l’ordonnance. Les contrats de partenariat ont pour but d’engager une personne publique (ex : Etat, collectivité territoriale, établissement public national ou local, établissement public de coopération intercommunale, hopitaux....), ou bien aussi une personne privée chargée d’un service public ( ex : Sécurité Sociale, URSSAF, ASSEDIC, association de service public, fédération sportive....), qui décide par le contrat d’associer " un tiers " (art. 1er ord.) à un projet. Le tiers doit donc être selon toute logique une personne privée (ex : société de construction, de services, de travaux, de gestion de logements ...), et n’exclut pas formellement les sociétés d’économie mixte (on suppose qu’elles tombent dans la champ d’application de l’ordonnance) ni même les personnes publiques.

En conséquence, si une personne publique est partie au contrat, le contrat est administratif par détermination de l’ordonnance (art 1er ord.) Si ce n’est pas une personne publique qui associe un tiers, mais une personne privée chargée d’un service public, le texte est muet. On en déduit donc qu’il convient de se référer aux critères habituels du contrat administratif pour la qualification. Dans la plupart des cas, il faut parier sur la présence de clauses exorbitantes, ou sur la présence essentielle du service public au contrat pour déduire que l’on sera en présence d’un contrat administratif.

Quel est l’intérêt de la formule nouvelle ?

Elle présente, si l’on s’en réfère aux différents textes de présentation issus du gouvernement, différents aspects novateurs :

Elle permet les contrats globaux : réalisation d’équipements et gestion de service publics ; mais aussi participation de la personne privée depuis la conception du projet jusqu’à sa réalisation et son exploitation, associée à toutes les phases.

Elle permet le financement privé des ouvrages et services publics

Elle permet de dépasser les durées habituelles des contrats de délégations de service public ou marchés publics, les contrats de partenariat étant des contrats de longue durée , la durée de 99 ans n’étant pas exclue.

Elle autorise des procédures de passation plus souples et adaptées aux grands projets, aux projets complexes, aux projets de grande envergure.

Elle étend à de nouveaux contrats les dérogations à la domanialité publique. Sont ainsi permises les techniques de crédit-bail, de LOA (location avec option d’achat) et de BEA (bail emphytéotique administratif), ainsi que la constitution de droits réels sur le domaine public au profit du partenaire.

Elle permet les dérogations à la loi MOP(en particulier l’article 5 qui limite les personnes susceptibles de recevoir mandat de l’administration).

Elle permet de définir les rapports des partenaires publics sur des bases nouvelles, par la définition d’objectifs à atteindre et de performances à réaliser.

Elle instaure le nécessaire partage des risques, évitant de faire supporter à l’un des partenaires la totalité de la charge

Elle ouvre des perspectives aux sous-traitants

Quelle rémunération pour le titulaire ?

Concernant la rémunération, la formule de l’article 1er mérite d’être remarquée, la rémunération du co-contractant " est assurée par tous moyens mais ne peut être liée substantiellement aux résultats de l’exploitation du service public dont la personne publique ou privée à la charge. Elle est liée à des objectifs de performance ".

C’est une rémunération qui intervient sur la durée du contrat, dont on sait qu’elle sera longue.La rémunération est liée à des objectifs de performance, ce qui rappelle les règles de conduite de l’acheteur public définies dans le guide de l’acheteur issu du nouveau code des marchés publics résultant du décret du 7 janvier 2004.

La formule de l’article 1er vise expressément à éviter que le contrat nouveau soit considéré comme une délégation de service public. " Ni marché, ni DSP ", tel est le credo des promoteurs du projet.

L’autre credo de l’ordonnance est de faire respecter le principe de partage des risques, donc selon toute logique, éviter un mode de rémunération unique.

Financement de l’équipement ou du service

C’est là sans doute une disposition majeure du contrat nouveau, permettant de faire entrer le financement des services publics dans une ère nouvelle, légalisant des pratiques certainement existantes, mais qui avaient parfois quelques difficultés à se glisse dans le cadre de contrats préexistants. On prend ici la mesure de cette idée du financement privé des équipements ou services publics.

Le co-contractant peut en effet financer l’équipement ou le service par différents moyens admis par la loi tels que ses fonds propres, le recours à un emprunt, à une opération de crédit bail ou de location avec option d’achat, ou encore par cession de créances (au sens de la loi Dailly).

Quelle procédure de passation ?

La procédure est exposée par l’ordonnance, qui présente un caractère exclusif. On notera que cette procédure spécifique s’inspire pour partie du code des marchés publics issu su décret du 7 janvier 2004, et pour partie de la loi du 29 janvier 1993 relative aux procédures d’attribution des DSP, sans se confondre avec elles.

La procédure doit respecter les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence.

a) Elle commence par une nécessaire évaluation préalable du projet.

L’Administration doit procéder à une évaluation du projet en termes économiques, financiers, d’intérêt pour le service, elle doit procéder à une comparaison entre une réalisation par l’Administration elle-même ou par contrat séparé ou par un contrat global de partenariat.

b) Une fois la décision prise de choisir ce type de contrat à l’issue de l’évaluation, l’administration doit procéder à la publication d’un avis.

La publicité doit être organisée dans une publication appropriée pour permettre l’information dans les Etats de l’Union Européenne.

L’information par cet avis de publicité doit comprendre la nature de l’opération envisagée ; les objectifs attendus ; les performances attendues ; les critères d’attribution.

Parmi ceux-ci figurent nécessairement le niveau de performance, la qualité du service rendu, les modalités de répartition des risques entre les parties et le coût global de l’opération, la part du contrat que le titulaire attribuera à des petites et moyennes entreprises et à des artisans (article 7 du projet). On note que les architectes ne sont pas expressément repris dans cette obligation, alors que la loi d’habilitation les mentionnait expressément.

c) Puis c’est la phase de dépôt des candidatures.

Un délai minimum de 40 jours doit permettre à tout opérateur ou groupement d’opérateurs de présenter sa candidature par écrit (on rappelle que dans le nouveau Code des Marchés Publics les candidatures peuvent être présentées par informatique).

d) La personne publique (ou privée chargée d’un service public) examine les garanties financières et professionnelles des candidats et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre.

Pour ce faire, elle prend en compte les critères mentionnés dans l’avis de publicité.

e) S’ouvre alors un choix entre deux procédures.

Soit, l’administration fixe un délai (minimum 40 jours) pour le dépôt de l’offre finale ; soit elle engage alors un dialogue compétitif avec les candidats, qui se clôt par une invitation à remettre une offre finale, faite aux ou au candidat retenu. L’élimination progressive des candidats est en effet possible pendant ce dialogue. La conclusion du dialogue est déclarée par l’Administration lorsqu’elle est " en mesure d’identifier le ou les projets qui sont susceptibles de répondre à ses besoins ".

f) L’information sur le choix de l’administration doit être assurée.

L’Administration informe les candidats sur son choix par décision motivée. De même, la signature du contrat de partenariat doit être rendue publique par un avis d’attribution dans un délai de 15 jours à compter de la date de signature. Cette information précise notamment les modalités de consultations des documents contractuels et des actes détachables du contrat.

La publication de l’avis d’attribution fait courir le délai de recours ouvert au tiers.

Par ailleurs, les contrats passés au bénéfice de l’Etat et de ses établissements publics dotés d’un comptable public seront soumis à l’accord préalable du ministre chargé des finances ou de son représentant ainsi qu’au visa du contrôleur financier.

g) L’ordonnance fixe enfin une liste de dispositions qui devront obligatoirement figurer dans le contrat à peine de nullité.

La liste des dispositions obligatoires a fait l’objet d’une renforcement au fil des différentes versions de l’ordonnance.

Nouveaux contrats ou résurrection d’anciennes formules ?
Il s’agit donc d’étendre dans le respect des limites rappelées, une formule inaugurée par la loi " dite Sarkozy ", d’août 2002 sur la sécurité . La même possibilité a d’ailleurs été reprise par la loi du 9 septembre 2002 sur la justice dite " loi Perben " à propos de la construction et de l’entretien des établissements pénitentiaires.

On considère parfois que cette formule de contrat prévue par ces deux lois constitue une forme de restauration du METP (Marché d’Entreprises de Travaux Publics), cette formule de contrat issue de la jurisprudence (Conseil d’Etat, 1963, Ville de Colombes) mais reniée par le Code des Marchés Publics de 2001.

Cette restauration du METP ayant d’ailleurs été validée par le Conseil Constitutionnel (Cons. Cons., 22 août 2002, 2002-460 DC ; Con. Cons. 29 août 2002, 2002-461 DC) en atténuant l’obligation d’allotissement prévu à l’article 10 du Code des Marchés, ainsi que dans la décision du 26 juin 2003 dans les conditions mentionnées ci-dessus.

La nouvelle formule de contrat incontestablement peut faire penser au METP puisqu’elle réunit la conception et la réalisation, la construction et la gestion.

De façon globale dans ces contrats nouveaux comme dans les METP auparavant, sont réunis des éléments relatifs aux travaux publics et des éléments relatifs à la gestion du service public.

La notion de METP n’était elle-même pas dépourvue d’une ambiguïté certaine dans la mesure où la jurisprudence était relativement rare et elliptique sur cette question.

On peut néanmoins rappeler qu’il reposait sur un critère de rémunération directement versée par l’Administration au co-contractant.

C’est dire toute l’importance de la formule que l’on trouve à l’article 1er du projet d’ordonnance qui indique que la rémunération du co-contractant est " assurée par tout moyen mais ne peut être liée substantiellement au résultat de l’exploitation du service public ".

Dès lors qu’il ne s’agit pas d’une rémunération liée substantiellement aux résultats de l’exploitation du service public, le contrat de partenariat ne pourra pas être un contrat de gestion de service public tel que les anciennes concessions ou affermage ou l’actuelle délégation de service public.

Par ailleurs, cette rémunération peut être " assurée par tout moyen ". On suppose donc qu’il ne s’agira pas non plus d’une rémunération exclusivement versée directement par l’administration, car alors on se retrouverait dans l’hypothèse qui auparavant était celle précisément dénoncée par le Conseil d’Etat dans sa jurisprudence relative au METP.

Un contrat dans lequel la rémunération est directement versée par l’administration ne peut être selon le Juge Administratif qu’un contrat soumis à l’application du Code des Marchés Publics.

Il s’agit donc de veiller à ce que la rémunération ne permette pas de " faire tomber " le contrat de partenariat soit vers la catégorie des délégations de service public soit vers la catégorie des marchés publics.

Le METP d’autre part reposait sur un " double objet " : les contrats de METP permettaient de réunir entre les mains d’un même partenaire une mission de travaux publics (sous la forme de la construction d’un ouvrage public ou de l’entretien d’un tel ouvrage public) ainsi qu’une mission de gestion et d’exploitation d’un service public.

En l’absence de l’un des deux éléments, le juge rejetait d’ailleurs le contrat vers la catégorie, soit des marchés publics des travaux classiques soit vers l’une des catégories de contrat ayant pour objet la gestion du service public.

C’est l’intérêt de la formule du contrat de partenariat, qui permet une combinaison des prestations.

Enfin, la loi s’efforce aussi d’éviter une déqualification du contrat, entraînant des conséquences non souhaitées en terme de mise en concurrence. L’ordonnance détaille précisément les procédures applicables à la passation des contrats de partenariat, régime que l’on veut spécifique et exclusif de l’application du Code des Marchés Publics.

Le risque donc de soumettre le contrat aux procédures de publicité et de mise en concurrence du Code des Marchés Publics, ainsi que le Conseil d’Etat l’avait jugé à propos du METP, s’éloigne.

Avenir du contrat ?

On imagine la portée des contrats de partenariat qui pourraient concerner par exemple les lycées (entretien, construction, rénovation), les collèges dans les mêmes conditions, les usines de retraitement, d’élimination des déchets en particulier les déchets ménagers, l’éclairage public... Des projets pilotes ont été étudiés par la Caisse des Dépôts et Consignations qui portent sur des investissements tels que l’immobilier public (un hôpital, une université, un musée...) ; des infrastructures de transport (une ligne TGV, une autoroute urbaine, une ligne de tramway, un ouvrage d’art en site urbain...) ; des équipements d’environnement (un incinérateur d’ordures ménagères..) ; on évoque également un projet portant sur la requalification, le développement et la gestion de site sportif dans un quartier, avec réalisation et la gestion concomitante d’équipement d’animation tels que des commerces.

Ce projet de contrat marque le désengagement de l’Etat au profit d’un financement privé des équipements publics, ayant pour effet d’alléger la dette publique par conséquent d’être peut être plus proche des exigences communautaires en matière de déficit public.

Mais on peut s’interroger sur les rapports de force générés par ces contrats. Si effectivement, on imagine bien que les grands projets conduits par l’Etat ou de grandes collectivités territoriales profiteront de ces contrats, on sera au contraire attentif à la mise en oeuvre de la disposition (article 6) qui permet aux personnes privées de proposer un projet à une personne publique, qui, si elle est intéressée, peut alors enclencher la procédure qui aboutira au contrat de partenariat. Les plus petites collectivités publiques auront-elles une capacité de résistance face à des projets " clés en main " présentés par de grands groupes aux multiples métiers spécialisés, telle sera une des questions posées.

Martine CLIQUENNOIS

14 juillet 2004

Les premières prisons "privées" font leur apparition - France

Les premières prisons "privées" font leur apparition

La Chancellerie devrait lancer prochainement une consultation pour la construction de sept nouvelles prisons, dont quatre seraient privées et louées à l’Etat dans le cadre d'un partenariat public-privé (PPP).

Cette consultation devrait être lancée de manière "imminente" précise-t-on au ministère de la Justice. En effet, lorsqu’elle était secrétaire d'Etat aux programmes immobiliers de la justice, Nicole Guedj avait annoncé le lancement avant l'été des premiers appels d’offre pour la construction de nouvelles prisons en partenariat public-privé. A l’époque, un "conseil indépendant" formée d'une banque d'affaires ayant une expérience dans le partenariat public-privé et d'un cabinet d'avocats devait s’assurer de la "transparence des procédures".

Sur les 7 établissements qui totalisent 5.000 places, trois prisons feront l'objet d'une procédure d'appel d'offres classique (conception/réalisation) mais pour les quatre autres, le gouvernement innove et teste son ordonnance créant les partenariats public-privé (PPP), ce qui permettra à opérateurs privés de concevoir et gérer des équipements publics.

Dans le cadre de la procédure PPP, l'opérateur retenu devra concevoir, réaliser, financer et entretenir l'établissement, dont il sera propriétaire et qu'il louera à l'Etat sur un terrain appartenant à celui-ci explique-t-on à la Chancellerie. Cet opérateur "ne sera pas forcément une entreprise de travaux publics" prévient-on.

Concernant la localisation de ces nouvelles prisons de 600 à 700 places chacune, la Chancellerie n'a "pas encore arbitré entre les différents sites à l'étude" mais ces établissements se trouveront "là où la surpopulation carcérale est la plus aiguë", selon le ministère de la Justice.

Alors que les prisons connaissent actuellement des niveaux de surpopulation record - 63.652 détenus pour 49.595 places -, ces sept nouvelles prisons ne seront livrées qu'à l'horizon 2008, même celle réalisée en PPP dont le mode d'attribution est sensé être plus rapide. Elles trouvent leur place dans le plan du garde des Sceaux Dominique Perben de construction de 13.200 places pour un budget de 1,4 milliard d'euros.

Jean-Philippe Defawe
(13/07/2004)



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02 février 2004

Bail avec mise en concurrence pour construire les futures prisons, gendarmeries et antennes de police - France

Bail avec mise en concurrence pour construire les futures prisons, gendarmeries et antennes de police
Le décret d’application des lois de programmation et d’orientation de la justice et de la sécurité intérieure (LOPJ et LOPSI) a enfin été publié le 7 janvier dernier. Pour réaliser leurs ambitieux programmes immobiliers (18 prisons et 850 antennes de gendarmerie et de police), les ministères concernés (Intérieur, Justice, Défense) concluront une convention de bail avec le titulaire d’une autorisation temporaire du domaine public. Le bail doit faire l’objet d’une publicité et d’une mise en concurrence préalables.

Attendu depuis plus d’un an, le décret d’application des lois de programmation et d’orientation de la justice et de la sécurité intérieure (LOPJ et LOPSI) est enfin sorti le 7 janvier dernier. Le texte, publié au JO le même jour que le nouveau code des marchés publics, est passé presque inaperçu, totalement éclipsé par ce dernier. Pourtant, le décret en question apporte des éclaircissements importants sur la procédure que l’Etat honorera pour la construction, et le cas échéant, la maintenance de ses prisons, de ses commissariats et de ses gendarmeries. Selon le mécanisme décrit dans le décret, les programmes seront réalisés dans le cadre de partenariats public-privé prenant la forme d’une convention de bail assortie d’une autorisation temporaire d’occupation du domaine public que l’administration délivre au titulaire du contrat. En charge de la réalisation, voire de la gestion d’un établissement, le bailleur reçoit, en contrepartie de sa prestation, un loyer. Sa valeur est déterminée en fonction du montant de l’investissement consenti par le maître d’ouvrage privé et du mode de financement de l’opération.

Publicité et concurrence pour se conformer aux directives marchés publics
De manière générale, les baux administratifs ne sont pas soumis au Code des marchés publics. Cependant, dès lors qu’un bail s’accompagne pour une part prépondérante d’une prestation de travaux ou de services, ces prestations sont susceptibles d’être considérées comme un marché public. Dans cette hypothèse, les rédacteurs du décret ont donc introduit une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable à la signature de la convention de bail. Ainsi, les ministères de l’Intérieur et de la Justice doivent lancer un avis d’appel public à la concurrence, dans un journal d’annonces légales ou dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné pour sélectionner les candidats. Le délai de réponse (qui ne peut être inférieur à 37 jours), les modalités de présentation des candidatures, les critères de sélection, voire les objectifs poursuivis et les performances attendues pour le projet doivent y être mentionnées. La personne publique dresse une liste des candidats admis à déposer une offre après avoir vérifié leurs garanties professionnelles et financières.

Ces derniers reçoivent alors une lettre d’invitation. Ce document comprend le cahier des charges énonçant le programme de constructions et éventuellement les caractéristiques essentielles des prestations attendues si l’opération le prévoit. «Grâce à ce dispositif de transparence et de mise en concurrence, sorte de mixage entre le marché public et la délégation de service public, l’Etat assure la compatibilité entre les partenariats public-privé, qui vont être contractés pour les grands projets de travaux du ministère de la Justice et de l’Intérieur, et les directives marchés publics », estime Yves-René Guillou, avocat spécialiste en droit public au cabinet Vatier et associés. En effet, sans publicité et mise en concurrence, la convention de bail prévue n’aurait pas été légale au regard du droit communautaire. Ce risque maintenant écarté, l’Etat a maintenant le champ libre pour lancer ses ambitieux programmes qui se traduisent par la construction de 18 prisons et 850 antennes de police et de gendarmerie, d’ici 2007.

Sandrine Dyckmans © Achatpublic.com, le 02/02/2004

- Décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004

- LOI n° 2002-1094 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure

- LOI n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice

- Programme immobilier du ministère de l’Intérieur

- Programme immobilier du ministère de la Justrice

- Lire l’article : « PPP, lois sur la sécurité intérieure et la justice : quelle mise en concurrence au regard du droit communautaire ? »

20 janvier 2004

Attorney at Law - Civil Law system - Avocat à la Cour de Paris

Summary

Corporate generalist attorney with substantial in-house legal experience. High premium on providing preemptive legal support in French or English. Focus on contract negotiation & drafting, due diligences, ADR. Also, a specialist of PPP's and Oil, gas, Infrasctures & Public utilities projects. Seeking to secure position within an American law firm. Education satisfies the educational requirements of the bar in both California and New York. Available to relocate internationally.

Specialties
Business transactions and litigation Private Public Partnerships (PPP) Oil, Gas, Infrastructures, Public utilities projects French Law, European Competition Law, M&A

Interests:
New technology, Investing, Geostrategy, Karting

Groups and Associations:
Paris Bar (International Commission), IBA (SEERIL), AAA (ILEX), FACC, Former Member of the Executive Scientific Council Committee of University of Nice (France), 1996-1999

Requesting Contact :

If you are looking for a Lawyer to invest in France, Europe or Francophones countries (with civil law system), do not hesitate to contact me. As French educated and practing attorney-at-law (admitted to practice in France without restriction), I am involved in business transactions and litigation. I am seeking to secure a position within companies' legal department or law firms in the United-States (California or New-York), to prepare and take an American Bar exam. ready to recolate internationally. http://www.zia.oloumi.com

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Projects taking place in any region, as well as via phone/email.