Les contrats de partenariat étaient définis comme des contrats administratifs par lesquels l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser. EIle peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages. La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. (Source : Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat)
L’ordonnance du 23 juillet 2015, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et le décret n°2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité ont pour objet d’unifier et de consolider les différentes formules de partenariat public-privé existantes au profit d’une forme unique : le marché de partenariat. Les multiples supports de partenariats publics-privés qui nuisaient à la lisibilité du droit disparaissent.
Sans apparaître dans les textes juridiques, la notion de partenariat public-privé (PPP) a fréquemment été
utilisée pour faire référence à une pluralité de contrats globaux de longue durée à financement privé et au
paiement public différé. Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, les PPP
désignaient non seulement les contrats de partenariat, issus de l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004,
mais aussi d’autres montages « aller-retour » : les autorisations d’occupation temporaire - locations avec
option d’achat (AOT-LOA), les baux emphytéotiques administratifs (BEA) et les contrats sectoriels comme le
BEA hospitalier ou le BEA police, justice, armée.
Or, au sens du droit de l’Union européenne, tous les contrats de la commande publique sont structurés
autour de la distinction entre les marchés publics d’une part et les contrats de concession d’autre part. Faute
que leur rattachement à ces catégories juridiques fût parfaitement clair, les PPP présentaient souvent un
risque de requalification en marché public ou en concession de travaux.
Pour garantir la conformité du droit français aux exigences du droit de l’Union européenne et dans le cadre
de la transposition des directives « marchés publics », une délimitation claire de la catégorie des « marchés
publics » a été opérée. Pour rationaliser et sécuriser le cadre juridique des montages PPP, la réforme entrée
en vigueur au 1er avril 2016 harmonise et unifie les différents montages de PPP sous la forme unique du
« marché de partenariat » rénové.
L’objet et le champ d’application des marchés de partenariat sont desormais redéfinis. Afin de mieux répondre aux besoins des acheteurs, il est possible de moduler les missions confiées au partenaire, en rendant facultatives, et non plus obligatoires, les missions d’entretien, maintenance, gestion et exploitation. De plus, la possibilité de conclure un marché de partenariat est recentrée sur l’Etat et les collectivités territoriales. En contrepartie, est offerte la possibilité pour un acheteur public de conclure un marché de partenariat pour les besoins d’un autre organisme.
En outre, l’encadrement du recours à ce type de marchés est renforcé afin de sécuriser son utilisation. L’évaluation préalable est rénovée et les conditions de recours au marché de partenariat sont redéfinies puisque seule la condition du bilan favorable est maintenue afin de garantir l’utilisation de l’outil le mieux adapté au projet. En outre, le recours au marché de partenariat est interdit pour les opérations dont la valeur estimée est inférieure à un seuil fixé par les décrets susvisés et variable en fonction de l’objet principal du marché. L’étude de soutenabilité budgétaire, qui existait auparavant pour l’Etat et les établissements publics, est généralisée aux collectivités territoriales, afin de pallier les risques de dérives budgétaires. Les avis et accords préalables sont renforcés, notamment avant le lancement de la procédure de passation du marché.
Enfin, les possibilités de financement public sont élargies afin de limiter les risques budgétaires et financiers, et le suivi de l’exécution du marché par l’acheteur est amélioré.
La loi sur le partenariat public-privé votée par le parlement et rejetée par la Cour constitutionnelle, continue de susciter des réactions.
La dernière en date est celle du consultant international Stanislas Danfongnon. Ici, il revient sur les conséquences que l’application d’une telle loi pourrait avoir sur le Pvi et le contrat de l’aéroport de Glo Djigbé.
Conséquences de l’inconstitutionnalité de la loi n° 2016-24 du 24 octobre 2016 portant cadre juridique du partenariat public-privé en République du Bénin
Le Texte est inapplicable.
En conséquence, le droit antérieur s’applique [à savoir le Code des marchés publics qui traite également des DSP c’est-à-dire des concessions de service publique, affermages et régies intéressées].
Les PPP concessifs signés sur la base de la loi déclarée inconstitutionnelle doivent, pour être réguliers, être conformes au CMP.
Il en irait de même pour les PPP à paiement public.
-En droit français, par exemple, les «partenariat public-privé» ont été renommés «Marché de partenariat public-privé» par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et appartiennent à la catégorie des marchés publics.
-Le CMP du Bénin n’interdit ni le paiement différé , ni les marchés publics globaux , aussi, les PPP à paiement public peuvent s’analyser en marchés de partenariat public-privé relevant du champ d’application du CMP.
Le CMP du Bénin ne traite pas, par exemple, d’offres spontanées, aussi tous les PPP (concessifs ou à paiement public) signés dans le cadre d’offres spontanées sont irréguliers.
Il n’existerait pas en l’état de nos recherches, de recours direct des tiers en contestation de validité d’un contrat. En effet, l’article 145 du CMP n’ouvre les recours contre la décision d’attribution d’un marché public ou d’une DSP qu’avant la signature du contrat et aux seuls candidats ou soumissionnaires.
En conséquence, seule l’une des parties au contrat pourrait saisir le juge pour faire constater la nullité du contrat irrégulier
Cette situation introduit une insécurité juridique susceptible de décourager les investisseurs. En effet, ces derniers peuvent craindre que les autorités publiques cocontractantes puissent à tout moment se désengager de leurs obligations contractuelles en résiliant le contrat ou en saisissant le juge du contrat pour faire constater sa nullité (Cf. le développement ci-après «Sur la loyauté des relations contractuelles»).
– Cette situation n’est pas sans incidence financière pour les autorités contractantes.
Sur le terrain de la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle l’opérateur peut prétendre à une indemnisation pour préjudice su bien se fondant sur la faute de l’autorité contractante [l’Etat] ayant signé un contrat sur la base d’une loi qui, avant sa promulgation, n’a pas été déférée au Conseil Constitutionnel, pour contrôle de conformité à la Constitution, conformément aux articles 121 à 124 de la Constitution de la République du Bénin.
Toutefois, les conséquences sur l’indemnisation due par les autorités publiques sont susceptibles de varier :
Dans l’hypothèse où le contrat signé avant la déclaration d’inconstitutionnalité de la loi, serait résilié par l’Etat, la faute de l’Etat, en tant qu’autorité contractante pourrait être invoquée par l’opérateur. L’Etat verrait sa responsabilité engagée en tant qu’autorité contractante. L’opérateur pourrait ainsi prétendre, en l’absence de toute faute de sa part, à la réparation intégrale du préjudice résultant pour lui de la résiliation anticipée du contrat.L’indemnité due devant couvrir l’intégralité du dommage subi par le titulaire du contrat, les dépenses engagées ainsi que son manque à gagner .
Dans l’hypothèse où le contrat signé après la déclaration d’inconstitutionnalité de la loi, serait résilié par l’Etat, les parties étant supposées ne pas ignorer l’état du droit, le montant de l’indemnisation de l’opérateur devrait être réduit à due concurrence de sa responsabilité.
Dans l’hypothèse d’une déclaration de nullité du contrat par le juge, l’opérateur ne devrait avoir droit qu’au remboursement des dépenses utiles à l’Etatenvers lequel il s’était engagé .
Exemple français sur la loyauté des relations contractuelles
Le Conseil d’État français a redéfini l’office du juge du contrat saisi par les parties à un contrat administratif d’une contestation portant sur la validité de ce contrat. Une telle contestation peut se présenter soit dans le cadre d’un recours de plein contentieux dirigé directement contre le contrat, soit dans le cadre d’un litige opposant les parties sur les conditions d’exécution du contrat (CE, Ass, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802, dit «Béziers I»).
En vertu de cette nouvelle jurisprudence, le juge ne décide pas mécaniquement, en présence d’irrégularités, d’annuler le contrat ou de l’écarter pour résoudre le litige d’exécution sur un terrain extracontractuel.
Ainsi, lorsque le juge est saisi par une partie au contrat d’un recours de plein contentieux directement dirigé contre le contrat, il vérifiera tout d’abord que la partie qui se prévaut d’une irrégularité est, compte tenu de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, recevable à le faire – ce qui peut par exemple ne pas être le cas si la partie est l’auteur de l’irrégularité en cause. Si tel est le cas, le juge pourra ensuite, en fonction de la nature et de l’importance de l’irrégularité, décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible,éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties. Il peut également prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, la résiliation du contrat pour l’avenir. S’il peut enfin prononcer l’annulation rétroactive du contrat, ce ne peut être qu’en raison d’une irrégularité, invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu même du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement.
Lorsqu’il est saisi d’un litige relatif à l’exécution du contrat, dans le cadre, par exemple, d’un recours indemnitaire introduit par une partie pour obtenir la réparation du préjudice que lui aurait causé la mauvaise exécution du contrat par l’autre partie, il appartient en principe au juge, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de régler le litige sur le terrain contractuel, quand bien même le contrat serait entaché d’irrégularités dont une partie se prévaudrait pour se soustraire aux obligations contractuelles. Ce n’est que pour les irrégularités les plus importantes, celles qui tiennent au caractère illicite du contenu même du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, que le juge doit, au besoin d’office, écarter le contrat et régler le litige sur un terrain extracontractuel.
Remarques conclusives
Sur la base de ce qui précède :
– La relance du PVI intervenue après la suspension des PPP par la cour constitutionnelle doit être examinée sur la base du code des marchés Publics (en France Marché des partenariats Publics Privés) qui prévalaient. Or le PVI a été annulé par les institutions légales (Autorité de Régulation des Marchés Publics, Direction Nation de Passation des Marchés Publics). La relance du PVI est donc illégale.
– La signature du contrat de l’aéroport de Glodjigbé relève du code des marchés Publics car, le financement des travaux est assuré par l’Etat Béninois sur endettement auprès de EXIM BANK Chine. Cependant le choix de l’entrepreneur doit se faire après un appel d’offre international à lancer par le Benin et dépouillé par le Benin sur la base d’une compétition entre les chinois (ligne de crédit lié). Ce qui n’a pas été le cas. La signature de ce contrat est aussi irrégulière.
La cérémonie d’ouverture de la 5ème réunion du comité consultatif des partenariats public-privé (PPP) a été présidée ce jeudi par le vice-président de la Banque ouest africaine de développement (BOAD), Bassary Touré. En effet, les 8 pays membres de l’UEMOA sont en pleine concertation en vue d’étudier les différents programmes de développement.
Les experts conseillent que les partenariats publics privés viennent en remplacement de l’aide publique au développement (APD) qui se fait de plus en plus rare et subit une constance baisse. Pour M. Touré, il faudra faire connaitre aux Etats africains la nécessité et l’importance de cet instrument économique afin qu’ils puissent négocier des contrats équilibrés avec les partenaires privés. En effet, grâce au PPP l’Etat pourra confier à des investisseurs privés la réalisation de projets d’infrastructure avec à la clé de meilleures garanties.
Par conséquent, l’originalité du développement repose sur l’introduction du contrat de partenariat public-privé (PPP) à qui on doit la réhabilitation de l’hôtel Radisson Blu de Lomé ainsi que la construction de la centrale thermique de Lomé opérée par l’Américain ContourGlobal. De même, il est prévu la modernisation du régime des privatisations par la création d’un nouveau cadre spécifique pour les nationalisations. En s’engageant sur la voie des PPP, le Togo compte pallier à la réduction de l’aide publique et pour limiter ainsi son endettement.
La facilitation et la promotion des exportations, l’accès au financement des entreprises et le suivi de la Conférence des bailleurs et investisseurs tenue en décembre dernier. Tels sont les sujets stratégiques discutés au cours de la troisième table ronde économique Madagascar-Union européenne, organisée dans le cadre de la semaine de l’Europe, hier à l’hôtel Carlton Anosy.
Cette demi-journée d’échange a réuni selon le même format que les deux années précédentes, plus de 120 participants tels des opérateurs du secteur privé, des représentants de l’administration ainsi que des partenaires techniques et financiers autour du thème « Le levier de la compétitivité et le financement pour la croissance ». La non application fréquente des textes, la nécessité d’un cadre politique et juridique stable pour le rétablissement de la confiance des opérateurs et investisseurs ou encore le manque de coordination institutionnelle. Ce sont entre autres des thèmes récurrents qui ont été évoqués dans le dessein prioriser le dialogue et le partenariat public-privé.
S’agissant des exportations, le problème de conformité des produits malgaches constitue toujours un sujet de préoccupation majeure. Les opportunités liées à la mise en œuvre de l’Accord de partenariat économique (APE) et à l’appartenance de Madagascar aux communautés économiques régionales ont également été abordées.
L’accès au financement des entreprises constitue également un frein important à l’essor du secteur privé malgache malgré son potentiel significatif. Antonio Sanchez Benedito, ambassadeur de l’UE à Madagascar a rappelé à cette occasion que l’accès au financement reste toujours « Un goulot d’étranglement ». « Il faut ainsi appuyer et maximiser l’énorme potentiel de Madagascar en tant que grenier et fournisseur de service de l’océan Indien et du reste de l’Afrique », a-t-il soulevé. D’aucuns savent en effet l’importance clé du secteur privé dans l’économie malgache dans la mesure où une seule entreprise textile peut créer jusqu’à 10.000 emplois directs.
Concrétisation des dialogues
Chabani Nourdine, ministre de l’Industrie et du développement du secteur privé a assuré dans ce sens la soumission de la Loi sur le développement de l’industrie à Madagascar (LDIM) lors de la session parlementaire du mois prochain.
Par ailleurs, les participants ont voulu connaître les avancées concrètes, plus de cinq mois après la CBI. En ce qui concerne l’UE, quatre nouvelles conventions de financement pour un montant de 122 millions d’euros viennent d’être signées en marge du dernier dialogue politique à Antsiranana. De plus, Madagascar bénéficie de plusieurs financements européens pour la mise en œuvre de l’APE pour ne citer que le Programme d’appui à l’emploi et à l’intégration régionale (Procom) ou encore le Programme d’appui au développement des exportations et à l’intégration régionale (Padeir).
Pour le ministre de l’Industrie, c’est une étape de franchie sur le thème de compétitivité et de financement. « La prise en compte des recommandations à l’issue de cette table ronde économique est essentielle et la poursuite du dialogue est fondamentale pour la suite », a-t-il déclaré. « Nous sommes d’accord sur les objectifs, sur l’importance clé du secteur privé pour le développement de Madagascar ainsi que sur la méthode qui doit toujours être le dialogue et le consensus et cela doit toujours continuer », a conclu pour sa part Antonio Sanchez Benedito. Les recommandations seront suivies par le programme Procom ainsi que le gouvernement.
Le projet de loi sur le partenariat attend depuis près d’un an sa promulgation alors que l’Algérie souffre d’un manque de ressources financières pour ses projets structurants dans les infrastructures, l’industrie et l’agriculture. Le partenariat public-privé, les autorités en parlent depuis des années. Mais, les entreprises, qu’elles soient publiques ou privées, n’ont rien vu qui pourrait les amener à travailler ensemble et à bâtir une nouvelle vision élargie pour l’avenir. L'arlésienne ! Sur le papier, une réflexion sur un avant-projet de loi relatif au partenariat public-privé (PPP) a été engagée en 2016. A priori, le projet est louable, l’idée étant de créer une réelle synergie entre secteur public et secteur privé et de relancer, entre autres, l’industrie, un secteur tenu à l’écart depuis de longues années. Aujourd'hui, plus que jamais, le pays a besoin de ce type de partenariat. Et il devrait en faire un levier de développement. Mais pourquoi les gouvernements qui se sont succédé ne l’ont-ils pas fait ? Pour Lies Kerrar, expert financier et président de Humilis, il y a une sorte “d’amalgame” au sujet de cette formule. Lorsque l’on sait exactement ce que l’on veut ou ce dont on a besoin, il est, dit-il, plus facile d’atteindre l’objectif qu’on s’est fixé. Lies Kerrar en rappelle la définition : le partenariat public-privé est un mode de financement par lequel une autorité publique fait appel à des prestataires privés pour financer et gérer un équipement assurant ou contribuant au service public. Toutefois, le PPP peut prendre plusieurs formes. Cela, poursuit-il, est important pour poser les termes du débat et aller de l’avant, la finalité étant de soutenir une synergie entre entreprises publiques et privées, car l’État ne peut pas être “indéfiniment” dans la gestion économique, a fortiori dans un contexte d’amenuisement de la ressource, conséquemment à la déprime des marchés pétroliers. Aussi, est-il attendu de privilégier les partenariats pour les projets industriels et de renforcer les instruments alternatifs de financement de l’économie. Il est utile de rappeler à ce propos qu’en mars dernier, la tripartite avait appelé à promouvoir le PPP et à trouver des partenariats sous-tendant les projets structurants et de développer une base industrielle et productive nationale. En théorie, la tripartite semblait faire montre de volonté pour faciliter aux opérateurs économiques algériens la captation du savoir-faire et des possibilités de financement disponibles sur le marché national ou international. La mise en chantier de pareils projets et l’amélioration de la productivité globale ne pourraient cependant être possibles sans investissement privé et public. Le problème est que le clivage entre secteur privé et secteur public a toujours la peau dure. Et chacun travaille de son côté. Les entreprises publiques sont appelées à prendre plus d’initiatives dans leur gestion en vue de trouver de nouvelles sources de financement pour créer de la richesse. Il faut, dès lors, aller chercher d’autres sources de financement de nature à créer de la richesse. Les entreprises privées ont également leurs problèmes. Les partenariats publics et privés s’en détournent. Du moins pour le moment. Mohamed Bouchakour, économiste, exprime un avis sans complaisance sur le sujet. Homme de conviction, Bouchakour n’a pas sa langue dans sa poche lorsqu’il évoque le dialogue public-privé dans l’Algérie d’aujourd’hui, il avertit que la persistance dans le “pseudo-dialogue” autour du partage de la rente fera plonger inéluctablement l’Algérie dans le groupe des pays les moins avancés. Et, fait important, l’économiste évalue même le coût du non-dialogue, soulignant ainsi que les grands choix sont toujours en éternelle gestation. Les pouvoirs publics “renoncent” à une source d’expertise importante de terrain et une connaissance fine des réalités économiques nationales. Et d’ajouter que l’absence de dialogue prive les entreprises d’une “lisibilité suffisante” pour faire des anticipations. Enfin, les décisions souffrent de “déficit de légitimité” et “d’appropriation” par les bénéficiaires et autres parties prenantes.
Les critiques pleuvent sur les coûts du « Pentagone français » construit par le privé. Ces partenariats, qui permettent à l’Etat et aux collectivités de s’équiper sans s’endetter, sont de plus en plus décriés.
A 13 613 euros le scanner et l’imprimante, plus de 5 000 euros pour ajouter un œilleton à la porte… les militaires de l’Hexagone Balard — le « Pentagone à la française »,construit par l’intermédiaire d’un partenariat public-privé (dit aussi « PPP ») et inauguré jeudi 5 novembre —, vont de surprise en surprise.
Ce bâtiment, qui abrite le ministère de la défense mais aussi les états-majors de l’armée, a été construit par un consortium d’entreprises, et ce sont ces entreprises qui le gèrent désormais, le ministère n’est qu’un client dans ses propres murs. Ce qu’on appelle un « partenariat public-privé ». Une forme de contrat entre Etat et secteur marchand, qui a connu un grand succès durant la décennie 2000, mais devient de plus en plus décrié.
Partenariats public-privé : un dispositif de plus en plus décrié
Par Pierre Breteau et Samuel Laurent
Les critiques pleuvent sur les coûts du « Pentagone français » construit par le privé. Ces partenariats, qui permettent à l’Etat et aux collectivités de s’équiper sans s’endetter, sont de plus en plus décriés.
L'Hexagone Balard, qui abrite le ministère de la défense, a été construit sous contrat PPP et est géré par un consortium d'entreprises. JOEL SAGET/AFP
A 13 613 euros le scanner et l’imprimante, plus de 5 000 euros pour ajouter un œilleton à la porte… les militaires de l’Hexagone Balard — le « Pentagone à la française »,construit par l’intermédiaire d’un partenariat public-privé (dit aussi « PPP ») et inauguré jeudi 5 novembre —, vont de surprise en surprise.
Ce bâtiment, qui abrite le ministère de la défense mais aussi les états-majors de l’armée, a été construit par un consortium d’entreprises, et ce sont ces entreprises qui le gèrent désormais, le ministère n’est qu’un client dans ses propres murs. Ce qu’on appelle un « partenariat public-privé ». Une forme de contrat entre Etat et secteur marchand, qui a connu un grand succès durant la décennie 2000, mais devient de plus en plus décrié.
LA SUITE APRÈS CETTE PUBLICITÉ
1. Qu’est-ce qu’un PPP ?
C’est un mode de financement dans lequel une autorité publique fait appel à des prestataires privés pour financer et gérer un équipement qui assure un service public ; une « mission globale », et donc négociée comme un tout. Apparu au Royaume-Uni en 1992, le modèle a été importé en France en 2004 sous le nom de « contrat de partenariat (CDP) de l’Etat et de ses établissements publics ».
Il a connu un fort succès durant les années 2000, car il permet à des collectivités locales et un Etat toujours plus endettés de continuer à assumer des investissements et de nouvelles compétences, en les déléguant en pratique au privé.
En effet, dans plusieurs types de montage, l’Etat ou la collectivité transfère les gros investissements nécessaires à la construction d’un ouvrage public au secteur privé, sans les porter sur sa dette. Pour une collectivité déjà lourdement endettée, le PPP est donc un moyen de continuer à agir et à afficher des réalisations.
Mais il s’agit là souvent d’un choix de court terme : l’Etat ou la collectivité, en faisant ce transfert, se condamne à régler, durant des années un loyer ou des frais à son partenaire marchand, selon des contrats aux clauses multiples et souvent peu à l’avantage des collectivités ou de l’Etat.
2. Qui peut faire appel à un PPP ?
Toute autorité publique peut recourir à ce type de contrat : une collectivité territoriale (région, département, commune), l’Etat ou tout établissement public (SNCF, Pôle Emploi...).
En revanche, tout le monde ne peut pas y répondre. L’ordonnance qui a créé les contrats de partenariat a prévu toute une série de personnes exclues de ces contrats, dont les individus condamnés dans des affaires de stupéfiants, de terrorisme ou plus simplement de fraude au Trésor public, trafic d’influence ou malversations.
3. Quels types de PPP existent ?
Le terme de « PPP » désigne l’ensemble des partenariats, mais il en existe de nombreuses formes :
Les plus nombreux sont :
les délégations de service public (DSP) : il s’agit non d’un bien ou d’un terrain, mais d’un service public, dont la gestion est confiée au privé. A la différence d’un marché public, dans le cas d’une DSP, le partenaire privé se rémunère à partir de l’exploitation du service. Les cas classiques de DSP sont la gestion d’un théâtre ou d’un cinéma appartenant à la ville, ou le fait de confier
La forme la plus critiquée est :
les contrats de partenariat (CDP).Introduite en 2004, cette forme juridique permet à l’Etat ou à une collectivité locale de déléguer tout ou partie d’une série d’actions : financement, entretien, rénovation, exploitation, maintenance et gestion d’ouvrages ou équipements nécessaires à un service public. Ces contrats, les plus souvent décriés, sont en cours de réforme ;
Les autres cas :
les baux emphytéotiques administratifs (BEA) : ce type de contrat permet à une collectivité (il n’est pas autorisé pour l’Etat) de louer un terrain à un acteur privé, qui construira un ouvrage immobilier sur ce terrain, ouvrage qu’il pourra ensuite exploiter, la collectivité conservant la propriété du terrain, et récupérant l’ouvrage construit dessus à l’issue du bail (qui peut durer de 18 à 99 ans) ;
les baux emphytéotiques hospitaliers (BEH), selon le même principe que les précédents, mais pour les hôpitaux. Ces derniers peuvent céder une partie de leurs terrains dans à peu près les mêmes conditions que les collectivités ;
les autorisations d’occupation temporaire-location avec option d’achat (AOT-LOA) : proches de baux emphytéotiques, ces dispositifs permettent là encore à une collectivité ou à l’Etat de céder temporairement une propriété à un tiers privé pour qu’il y réalise un ouvrage. La différence étant dans le fait que l’Etat ou la collectivité peuvent ensuite racheter l’ouvrage avant la fin du bail.
4. Combien de partenariats sont en cours en France ?
On l’a vu, ce sont avant tout les contrats de partenariat (CP) qui concentrent les critiques. Au mois d’août 2014, la mission d’appui aux partenariats public-privé (MAPPP), un organisme public chargé de faciliter ces partenariats – et dont l’impartialité est parfois critiquée – comptabilisait ainsi 149 contrats de partenariat (hors délégations de service public, qu’elle ne compte pas) signés par des collectivités locales, pour un montant d’investissement de 4,07 milliards d’euros, à comparer aux 10,7 milliards d’euros de contrats de partenariat signés dans le même temps par l’Etat.
Plus de 540 projets de contrats de partenariat ont été identifiés par la MAPPP depuis la publication de l’ordonnance de 2004. Sur 149 contrats passés par des collectivités recensés en 2014, pour un total de plus de 4 milliards d’euros, 41 % concernaient des équipements urbains, 22 % des bâtiments, 14 % des équipements sportifs et culturels.
Parmi les collectivités locales, ce sont les communes qui sont de loin les plus grosses consommatrices de ces contrats : plus des deux tiers à elles seules.
Le communes sont les collectivités qui ont le plus souvent recours aux PPP
5. Quels sont les avantages et les inconvénients des partenariats?
Le principal intérêt de ces partenariats est de ne pas avoir à s’endetter au moment du financement d’un stade ou de la construction d’un hôpital, puisque la construction est à la charge du partenaire privé. Pour l’autorité publique, ce type de contrat offre une solution séduisante car elle n’a qu’un seul interlocuteur.
En 2014, la commission des lois du Sénat a publié un rapport qui dénonce la formule du PPP en les qualifiant de « bombes à retardement ». La Haute Assemblée évoque des « effets néfastes notamment pour les générations futures » en particulier en raison des « loyers » dont doit s’acquitter l’autorité publique, parfois pour de très longues durées. Les sénateurs pointent également l’« effet d’éviction des petites et moyennes entreprises » dont la capacité d’investissement est limitée. ESelon les parlementaires, la plupart de ces contrats sont raflés par les grands groupes de BTP comme Bouygues, Eiffage ou Vinci.
Même avis pour la Cour des comptes, dans un rapport de février 2015 centré sur les PPP des collectivités territoriales : les sages dénoncent des partenariats utilisés avant tout comme « un moyen de s’affranchir des contraintes budgétaires qui pèsent sur la collectivité », tout en prenant des risques. Selon eux, les contrats sont souvent signés dans des conditions encore trop floues, qui ne protègent pas assez les collectivités locales. Conséquence, selon la Cour : « Le contrat de partenariat ne s’avère pas pleinement efficient et peut même avoir un impact important à long terme sur leurs budgets. »
Communes et « petites » structures publiques qui ont recours à ces contrats sont souvent mal armées juridiquement pour évaluer les risques et les conséquences de la signature du partenariat. Il arrive également qu’elles souhaitent à tout prix, pour des raisons d’affichage politique, le mettre en oeuvre, quitte à « enjoliver » le dossier. Une réflexion est en cours sur la réforme de ces partenariats pour les rendre moins dagereux
Y Les partenariats public-privé sont un sujet tantôt décrié, tantôt à la mode, comme si le financement de services publics par le secteur privé faisait encore débat en France. Mais nos concitoyens ne voient-ils pas que l’économie française tout entière est un vaste partenariat public-privé ?
SEULES RESSOURCES DE L’ÉTAT : LA DETTE ET LES PRÉLÈVEMENTS SUR LE SECTEUR PRIVÉ
L’État ne produit pas de ressources de financement propres. Le budget de l’État est entièrement financé par la fiscalité et les prélèvements sociaux sur les entreprises et les particuliers. Dans la mesure où les fonctionnaires sont payés par l’État et lui reversent leurs impôts et cotisations sociales, leur contribution nette est un jeu à somme nulle dans les comptes publics. Les prélèvements obligatoires sur le secteur privé sont doncla seule ressource nette de l’État hormis l’endettement.
Si c’est là une évidence, la politique économique de la France depuis 35 ans ne semble pas en tirer les conséquences. Car il en découle logiquement que pour financer des services publics de qualité, il faut privilégier la croissance du secteur privé, dont l’effet multiplicateur d’investissement sur l’économie est par ailleurs supérieur à celui du secteur public.
UNE POLITIQUE QUI PRIVILÉGIE LE POIDS DE L’ÉTAT
Or c’est une politique inverse au soutien du secteur privé qui a été poursuivie par les gouvernements successifs de la Vème République, avec l’alourdissement continuel du poids de l’État dans l’économie depuis 1975. Avec une fiscalité et une bureaucratie complexes, et des cotisations sociales très au-delà de la moyenne européenne (50% du salaire brut contre 28%), tout semble fait pour brider les entreprises. Les indépendants souffrent, les PME refusent d’investir, et les entrepreneurs s’expatrient. Pire encore, l’avenir est hypothéqué car les grandes entreprises d’après-demain sont les PME de demain et les entrepreneurs d’aujourd’hui. Or, plutôt que de cultiver l’esprit d’entreprise, on l’étouffe.
Étrange pays que cette France de « matheux » qui semble échapper à trois équations élémentaires. Lorsque le secteur public consomme plus de la moitié du produit national annuel (53% du PIB) et plus des deux tiers du PIB du secteur marchand (69,5%), comment ne pas concevoir qu’un État hypertrophié asphyxie progressivement sa seule ressource de financement ? Lorsque pour obtenir un taux de croissance réelle du PIB d’environ 1% par an, un gouvernement doit s’endetter davantage chaque année à raison de 3% à 4% du PIB, comment ne pas comprendre que la croissance autofinancée (et donc pérenne à long terme) est négative (soit 1,0% – 3,5% = -2,5%) ? Certes, les entreprises bénéficient en retour d’infrastructures et d’une Sécurité sociale remarquables, mais lorsque les intérêts sur la dette publique représentent 10,7% du budget de l’État, grevant d’autant ses missions essentielles, comment ne pas accepter que le désendettement soit une priorité ?
LE PRIVÉ AU SECOURS DU PUBLIC
Oui, la France est soutenue à bout de bras par les épargnants (ce qui interdit une restructuration de la dette), par la Banque Centrale Européenne, et par l’Euro (dont la sortie serait catastrophique). Oui, son avenir et la qualité de ses services publics dépendront essentiellement de la bonne santé de son secteur privé. Les lois de l’économie n’opposent donc pas les secteurs public et privé. Bien au contraire, l’un dépend de la prospérité de l’autre. Avec des taux d’intérêt au plus bas et une dette publique atteignant 98% du PIB, nous nous sommes privés des leviers de la politique monétaire et budgétaire. Le seul levier économique qui reste à la France est de revitaliser son secteur privé.
La France ne peut donc plus éviter une réforme économique de fond, budgétaire, réglementaire, fiscale et sociale, en faveur de ses entreprises. La simplification administrative, la suppression des 35 heures, la baisse des charges sociales, la baisse de l’impôt sur les sociétés, la suppression de l’ISF ne sont ni des options ni des cadeaux. Prises dans leur cohérence, ces mesures sont devenues une nécessité non seulement pour la santé de l’économie française mais aussi pour le financement de services publics de qualité. Espérons qu’en ces temps troublés, le courage politique nécessaire reprenne le dessus sur le populisme et la démagogie dans le débat économique.
Les pays de la région Moyen-Orient/Afrique du Nord (MENA) vont investir 755 milliards de dollars dans des projets énergétiques au cours des cinq prochaines années en dépit de la chute des prix du pétrole, selon une étude de la banque d'investissement Arab Petroleum Investment Corp. (APICORP) publiée mercredi.
Le montant de ces investissements projetés sur la période 2015-2019 est quasiment stable par rapport à celui prévu pour la période précédente 2014-2018 (760 milliards de dollars), selon ce document de la banque, basée en Arabie saoudite.
Sur ces 755 milliards d'investissements, environ 42%, soit 316 milliards de dollars, seront dépensés dans la production d'électricité, 31% dans le pétrole et 27% dans le gaz, précise cette étude de la banque d'investissement Arab Petroleum Investment Corp. (APICORP), basée en Arabie saoudite.
La région MENA comprend tous les pays arabes ainsi que l'Iran, qui sont pour la plupart riches en ressources énergétiques.
Plus de trois quarts des investissements seront réalisés par huit pays: l'Arabie saoudite, les Emirats arabes unis, l'Algérie, l'Irak, l'Iran, Koweït, le Qatar et la Libye. Ces pays sont les plus gros détenteurs de réserves de pétrole et de gaz, rappelle l'étude.
Un rapport publié ce mercredi 16 juillet par la Commission des lois du Sénat estime que ce type de contrat "rigidifie la dépense publique", en raison notamment du mode de rémunération de la personne privée. Les partenariats public-privé (PPP) décriés par le Sénat. La commission des Lois de laChambre haute du Parlement a publié ce mercredi 16 juillet un rapport sur ce type de contrat par lequel le secteur public confie au secteur privé l'ensemble d'un projet, de son financement et sa construction à son exploitation. Créé en 2004, le PPP devait être à l'origine à usage dérogatoire mais est devenu un outil contractuel parmi d'autres "concurrençant les marchés publics classiques ou les délégations de service public", note la commission des Lois du Sénat. Il a pour particularité de concentrer la maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d'oeuvre entre les mains du partenaire privé. Ainsi, il "conduit d'une certaine manière à un renoncement par la personne publique à sa compétence de maîtrise d'ouvrage", au profit "d'une formule 'clé en main' rassurante, mais aussi infantilisante", indique la commission. Des "effets néfastes" La rémunération de la personne privée est échelonnée sur toute la durée de l'exploitation et n'intervient pas, d'un seul bloc, après constat d'un service fait ou après réception des travaux et, de plus, "n'est pas nécessairement forfaitaire et intégralement prédéfinie", fait remarquer le Sénat. Cette formule présente "plusieurs effets néfastes, notamment pour les générations futures", selon le rapport. Sur le plan financier, lecontrat de partenariat est "une bombe à retardement budgétaire souvent ignorée par des arbitrages de court terme", estiment les sénateurs. Il "rigidifie la dépense publique" en imposant à la personne publique pour son paiement des loyers sur sa durée. "Les loyers sont des dépenses obligatoires pour la personne publique, ce qui provoque un effet d'éviction sur les autres dépenses de fonctionnement, parfois pour des projets en maîtrise d'ouvrage publique", explique le Sénat. Des "effets d'éviction" pour les PME "De même, le paiement différé est une facilité pour la personne publique qui peut la conduire à surestimer ses capacités d'investissement. De surcroît, au gré de l'exécution du contrat, le coût final du projet peut évoluer, malgré l'évaluation préalable", souligne le rapport. Par ailleurs, ils sont conclus essentiellement avec des grands groupes tels que Bouygues, Eiffage et Vinci et provoquent un "effet d'éviction des petites et moyennes entreprises et des très petites entreprises", déplore le rapport.
Le consortium Couperin vient à son tour d'intervenir dans ce qui est désormais l'affaire BnF, tournant autour de la numérisation de 70.000 livres anciens et 200.000 vinyles. Dans le cadre des Investissements d'avenir, la BnF s'est associée avec deux firmes, Believe pour la musique et ProQuest pour les manuscrits. L'ensemble de ces oeuvres relève du domaine public et l'exploitation que la BnF, au travers de sa filiale marchande BnF Partenariats, souhaite en faire, soulève des questions restées amplement sans réponse.
Le Consortium Universitaire de Publications Numériques, dont les missions tournent notamment autour du développement d'une offre de contenu francophone a diffusé un communiqué, qui dénonce, point par point, les errances de la direction d'une BnF qui s'enterre aujourd'hui dans un silence embarrassant. Et d'autant plus éloquent.
Communiqué sur les partenariats conclus pour la numérisation et la diffusion de collections patrimoniales de la BNF
La Bibliothèque Nationale de France a annoncé la signature de deux accords de partenariat (Communiqué de la BNF consultable à cette adresse http://www.bnf.fr/documents/cp_accords_proquest-believe.pdf) pour la numérisation et la commercialisation de documents du domaine public issus de ses collections avec les sociétés Proquest pour 70 000 livres anciens datant de 1470 à 1700 d'une part, et 200 000 documents sonores avec Believe Digital et Memnon Archiving Services d'autre part. Les documents numérisés seront inaccessibles en ligne pendant une durée de 10 ans, à l'exception d'une sélection opérée par la BNF correspondant à 5 % du corpus pour les livres anciens, ceux-ci seront intégrés à Gallica. L'ensemble des documents numérisés seront néanmoins accessibles en ligne mais uniquement au sein des salles de lecture de la bibliothèque.
Bien que n'étant pas un acteur de la numérisation, Couperin a souhaité s'exprimer sur ces accords, car ils ont un lien avec les politiques d'acquisitions des établissements, sujet traité dans le cadre de la coordination nationale construite au sein de la Bibliothèque Scientifique Numérique, et avec la problématique de l'accès libre.
Pour le bureau professionnel de Couperin, l'élaboration de projets communs avec le secteur privé ne constitue pas une difficulté de principe si les contreparties ou les engagements publics tant financiers que juridiques restent équilibrés et n'entravent pas le principe de libre accès au patrimoine national et d'une façon générale aux ressources du domaine public. Les accords de partenariat pour la numérisation de collections sont relativement courants dans le monde anglo-saxon et ont permis depuis de nombreuses années la constitution de corpus de textes numérisés d'une grande valeur pour les scientifiques.
Il nous semble essentiel de connaître le mode de financement de ce projet et notamment la part financière assumée par la BNF afin de s'assurer que le coût de cette numérisation n'est pas porté par les pouvoirs publics avec les financements issus des investissements d'avenir. Il nous paraîtrait légitime que les accords prévoient un accès gratuit aux documents numérisés pour les bibliothèques françaises. Il serait aberrant que les financements publics assurent à la fois la numérisation des documents et soient mobilisés pour une acquisition de la version numérique de ces mêmes ressources. Nous ne connaissons pas les termes de l'accord passé entre la BNF et les sociétés retenues ; nous souhaitons vivement que ces accords soient très rapidement rendus publics.
Sur la question du domaine public, le document source est bien libre de droit, mais le produit de la numérisation, à savoir le fichier électronique produit par la société ayant réalisé la numérisation n'est pas un produit libre de droits, si tels sont les termes de l'accord. Il n'est pas incompréhensible qu'il fasse l'objet d'une commercialisation par le prestataire afin de rentabiliser ses investissements, d'autant plus si l'éditeur crée de la valeur ajoutée par l'adjonction de services et d'outils d'exploitation des textes.
Néanmoins cette commercialisation ne doit pas être exclusive d'une autre diffusion, elle ne doit pas empêcher la numérisation de ces mêmes documents pour une diffusion libre par un autre prestataire privé ou public, par exemple la publication de textes de ce corpus dans le cadre de travaux de recherche. Là encore, il est important de connaître les termes de l'accord passé, qui ne doit en aucune manière aboutir à une captation des ressources du domaine public à l'intention d'un unique partenaire.
Le partenariat public-privé ne doit pas être une fin en soi, et doit uniquement être envisagé comme un moyen pour atteindre les objectifs de mise à disposition libre et gratuite des collections patrimoniales françaises tombées dans le domaine public, plus rapidement ou de façon plus économique. Dès lors, il est important de pouvoir expliquer les retours sur investissement de telles opérations et d'en montrer l'intérêt pour la collectivité par rapport au dispositif classique de numérisation des collections intégralement réalisée sur fonds publics.
Si les partenariats public-privé permettent de numériser des collections qui ne l'auraient pas été pendant la durée de commercialisation, l'accord permet in fine d'enrichir les collections numériques patrimoniales proposées à terme par la BNF. Il nous paraît essentiel que la BNF communique davantage sur sa politique de numérisation en expliquant les choix documentaires opérés entre les programmes de numérisation réalisés sur fonds publics et ceux faisant l'objet d'un partenariat.
Franco-iranien, docteur en droit et avocat au Barreau de Paris et de Nice. www.oloumi-avocats.com
Les propos exprimés dans ce blog n'engagent en aucun cas l'Ordre des avocats de Paris, ni ne représentent une quelconque consultation juridique.
www.oloumi-avocats.com
