Les PPP inefficaces ?

Un rapport qui dénote et qui mérite d'être lu : l'auteur y relate les multiples avantages de l'investissement public :

http://www.world-psi.org/sites/default/files/documents/research/rapport_fr_56pages_a4_lr.pdf

France : unification des modes de PPP : le nouveau marché de partenariat

Les contrats de partenariat étaient définis comme des contrats administratifs par lesquels l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser. EIle peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages. La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. (Source : Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat)

L’ordonnance du 23 juillet 2015, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et le décret  n°2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité ont pour objet d’unifier et de consolider les différentes formules de partenariat public-privé existantes au profit d’une forme unique : le marché de partenariat. Les multiples supports de partenariats publics-privés qui nuisaient à la lisibilité du droit disparaissent.

Sans apparaître dans les textes juridiques, la notion de partenariat public-privé (PPP) a fréquemment été utilisée pour faire référence à une pluralité de contrats globaux de longue durée à financement privé et au paiement public différé. Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, les PPP désignaient non seulement les contrats de partenariat, issus de l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004, mais aussi d’autres montages « aller-retour » : les autorisations d’occupation temporaire - locations avec option d’achat (AOT-LOA), les baux emphytéotiques administratifs (BEA) et les contrats sectoriels comme le BEA hospitalier ou le BEA police, justice, armée.

Or, au sens du droit de l’Union européenne, tous les contrats de la commande publique sont structurés autour de la distinction entre les marchés publics d’une part et les contrats de concession d’autre part. Faute que leur rattachement à ces catégories juridiques fût parfaitement clair, les PPP présentaient souvent un risque de requalification en marché public ou en concession de travaux.

Pour garantir la conformité du droit français aux exigences du droit de l’Union européenne et dans le cadre de la transposition des directives « marchés publics », une délimitation claire de la catégorie des « marchés publics » a été opérée. Pour rationaliser et sécuriser le cadre juridique des montages PPP, la réforme entrée en vigueur au 1er avril 2016 harmonise et unifie les différents montages de PPP sous la forme unique du « marché de partenariat » rénové. 

L’objet et le champ d’application des marchés de partenariat sont desormais redéfinis. Afin de mieux répondre aux besoins des acheteurs, il est possible de moduler les missions confiées au partenaire, en rendant facultatives, et non plus obligatoires, les missions d’entretien, maintenance, gestion et exploitation. De plus, la possibilité de conclure un marché de partenariat est recentrée sur l’Etat et les collectivités territoriales. En contrepartie, est offerte la possibilité pour un acheteur public de conclure un marché de partenariat pour les besoins d’un autre organisme.

En outre, l’encadrement du recours à ce type de marchés est renforcé afin de sécuriser son utilisation. L’évaluation préalable est rénovée et les conditions de recours au marché de partenariat sont redéfinies puisque seule la condition du bilan favorable est maintenue afin de garantir l’utilisation de l’outil le mieux adapté au projet. En outre, le recours au marché de partenariat est interdit pour les opérations dont la valeur estimée est inférieure à un seuil fixé par les décrets susvisés et variable en fonction de l’objet principal du marché. L’étude de soutenabilité budgétaire, qui existait auparavant pour l’Etat et les établissements publics, est généralisée aux collectivités territoriales, afin de pallier les risques de dérives budgétaires. Les avis et accords préalables sont renforcés, notamment avant le lancement de la procédure de passation du marché.

Enfin, les possibilités de financement public sont élargies afin de limiter les risques budgétaires et financiers, et le suivi de l’exécution du marché par l’acheteur est amélioré.

Information sur : https://www.economie.gouv.fr/daj/marches-partenariat-2016

Bénin : Inconstitutionnalité de la loi sur le PPP : Les conséquences sur le Pvi et l’aéroport de Glo Djigbé

La loi sur le partenariat public-privé votée par le parlement et rejetée par la Cour constitutionnelle, continue de susciter des réactions. 

La dernière en date est celle du consultant international Stanislas Danfongnon. Ici, il revient sur les conséquences que l’application d’une telle loi pourrait avoir sur le Pvi et le contrat de l’aéroport de Glo Djigbé.

Conséquences de l’inconstitutionnalité de la loi n° 2016-24 du 24 octobre 2016 portant cadre juridique du partenariat public-privé en République du Bénin

• Le Texte est inapplicable.
• En conséquence, le droit antérieur s’applique [à savoir le Code des marchés publics qui traite également des DSP c’est-à-dire des concessions de service publique, affermages et régies intéressées].
• Les PPP concessifs  signés sur la base de la loi déclarée inconstitutionnelle doivent, pour être réguliers, être conformes au CMP.
• Il en irait de même pour les PPP à paiement public.

-En droit français, par exemple, les «partenariat public-privé» ont été renommés «Marché de partenariat public-privé» par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et appartiennent à la catégorie des marchés publics.

-Le CMP du Bénin n’interdit ni le paiement différé , ni les marchés publics globaux , aussi, les PPP à paiement public peuvent s’analyser en marchés de partenariat public-privé relevant du champ d’application du CMP.

• Le CMP du Bénin ne traite pas, par exemple, d’offres spontanées, aussi tous les PPP (concessifs ou à paiement public) signés dans le cadre d’offres spontanées sont irréguliers.
• Il n’existerait pas en l’état de nos recherches, de recours direct des tiers en contestation de validité d’un contrat. En effet, l’article 145 du CMP n’ouvre les recours contre la décision d’attribution d’un marché public ou d’une DSP qu’avant la signature du contrat et aux seuls candidats ou soumissionnaires.
• En conséquence, seule l’une des parties au contrat pourrait saisir le juge pour faire constater la nullité du contrat irrégulier
• Cette situation introduit une insécurité juridique susceptible de décourager les investisseurs. En effet, ces derniers peuvent craindre que les autorités publiques cocontractantes puissent à tout moment se désengager de leurs obligations contractuelles en résiliant le contrat ou en saisissant le juge du contrat pour faire constater sa nullité (Cf. le développement ci-après «Sur la loyauté des relations contractuelles»).

– Cette situation n’est pas sans incidence financière pour les autorités contractantes.

• Sur le terrain de la responsabilité contractuelle  ou  extracontractuelle  l’opérateur peut prétendre à une indemnisation pour préjudice su bien se fondant sur la faute de l’autorité contractante [l’Etat] ayant signé un contrat sur la base d’une loi qui, avant sa promulgation, n’a pas été déférée au Conseil Constitutionnel, pour contrôle de conformité à la Constitution, conformément aux articles 121 à 124 de la Constitution de la République du Bénin.
• Toutefois, les conséquences sur l’indemnisation due par les autorités publiques sont susceptibles de varier :

Dans l’hypothèse où le contrat signé avant la déclaration d’inconstitutionnalité de la loi, serait résilié par l’Etat, la faute de l’Etat, en tant qu’autorité contractante pourrait être invoquée par l’opérateur. L’Etat verrait sa responsabilité engagée en tant qu’autorité contractante. L’opérateur pourrait ainsi prétendre, en l’absence de toute faute de sa part, à la réparation intégrale du préjudice résultant pour lui de la résiliation anticipée du contrat.L’indemnité due devant couvrir l’intégralité du dommage subi par le titulaire du contrat, les dépenses engagées ainsi que son manque à gagner .

Dans l’hypothèse où le contrat signé après la déclaration d’inconstitutionnalité de la loi, serait résilié par l’Etat, les parties étant supposées ne pas ignorer l’état du droit, le montant de l’indemnisation de l’opérateur devrait être réduit à due concurrence de sa responsabilité.

Dans l’hypothèse d’une déclaration de nullité du contrat par le juge, l’opérateur ne devrait avoir droit qu’au remboursement des dépenses utiles à l’Etatenvers lequel il s’était engagé .

Exemple français sur la loyauté des relations contractuelles

Le Conseil d’État français a redéfini l’office du juge du contrat saisi par les parties à un contrat administratif d’une contestation portant sur la validité de ce contrat. Une telle contestation peut se présenter soit dans le cadre d’un recours de plein contentieux dirigé directement contre le contrat, soit dans le cadre d’un litige opposant les parties sur les conditions d’exécution du contrat (CE, Ass, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802, dit «Béziers I»).

En vertu de cette nouvelle jurisprudence, le juge ne décide pas mécaniquement, en présence d’irrégularités, d’annuler le contrat ou de l’écarter pour résoudre le litige d’exécution sur un terrain extracontractuel.

Ainsi, lorsque le juge est saisi par une partie au contrat d’un recours de plein contentieux directement dirigé contre le contrat, il vérifiera tout d’abord que la partie qui se prévaut d’une irrégularité est, compte tenu de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, recevable à le faire – ce qui peut par exemple ne pas être le cas si la partie est l’auteur de l’irrégularité en cause. Si tel est le cas, le juge pourra ensuite, en fonction de la nature et de l’importance de l’irrégularité, décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible,éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties. Il peut également prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, la résiliation du contrat pour l’avenir. S’il peut enfin prononcer  l’annulation rétroactive du contrat, ce ne peut être qu’en raison d’une irrégularité, invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu même du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement.

Lorsqu’il est saisi d’un litige relatif à l’exécution du contrat, dans le cadre, par exemple, d’un recours indemnitaire introduit par une partie pour obtenir la réparation du préjudice que lui aurait causé la mauvaise exécution du contrat par l’autre partie, il appartient en principe au juge, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de régler le litige sur le terrain contractuel, quand bien même le contrat serait entaché d’irrégularités dont une partie se prévaudrait pour se soustraire aux obligations contractuelles. Ce n’est que pour les irrégularités les plus importantes, celles qui tiennent au caractère illicite du contenu même du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, que le juge doit, au besoin d’office, écarter le contrat et régler le litige sur un terrain extracontractuel.

Remarques conclusives

Sur la base de ce qui précède :

– La relance du PVI intervenue après la suspension des PPP par la cour constitutionnelle doit être examinée sur la base du code des marchés Publics (en France Marché des partenariats Publics Privés) qui prévalaient. Or le PVI a été annulé par les institutions légales (Autorité de Régulation des Marchés Publics, Direction Nation de Passation des Marchés Publics). La relance du PVI est donc illégale.

– La signature du contrat de l’aéroport de Glodjigbé relève du code des marchés Publics car, le financement des travaux est assuré par l’Etat Béninois sur endettement auprès de EXIM BANK Chine. Cependant le choix de l’entrepreneur doit se faire après un appel d’offre international à lancer par le Benin et dépouillé par le Benin sur la base d’une compétition entre les chinois (ligne de crédit lié). Ce qui n’a pas été le cas. La signature de ce contrat est aussi irrégulière.

Source : La Nouvelle Tribune 

Pour son développement, le Togo mise sur le partenariat public-privé (PPP)

La cérémonie d’ouverture de la 5ème réunion du comité consultatif des partenariats public-privé (PPP) a été présidée ce jeudi par le vice-président de la Banque ouest africaine de développement (BOAD), Bassary Touré. En effet, les 8 pays membres de l’UEMOA sont en pleine concertation en vue d’étudier les différents programmes de développement. 

Les experts conseillent que les partenariats publics privés viennent en remplacement de l’aide publique au développement (APD) qui se fait de plus en plus rare et subit une constance baisse. Pour M. Touré, il faudra faire connaitre aux Etats africains la nécessité et l’importance de cet instrument économique afin qu’ils puissent négocier des contrats équilibrés avec les partenaires privés. En effet, grâce au PPP l’Etat pourra confier à des investisseurs privés la réalisation de projets d’infrastructure avec à la clé de meilleures garanties.

Par conséquent, l’originalité du développement repose sur l’introduction du contrat de partenariat public-privé (PPP) à qui on doit la réhabilitation de l’hôtel Radisson Blu de Lomé ainsi que la construction de la centrale thermique de Lomé opérée par l’Américain ContourGlobal. De même, il est prévu la modernisation du régime des privatisations par la création d’un nouveau cadre spécifique pour les nationalisations. En s’engageant sur la voie des PPP, le Togo compte pallier à la réduction de l’aide publique et pour limiter ainsi son endettement.

Compétitivité et financement : le secteur privé au cœur du développement de Madagascar

La facilitation et la promotion des exportations, l’accès au financement des entreprises et le suivi de la Conférence des bailleurs et investisseurs tenue en décembre dernier. Tels sont les sujets stratégiques discutés au cours de la troisième table ronde économique Madagascar-Union européenne, organisée dans le cadre de la semaine de l’Europe, hier à l’hôtel Carlton Anosy.

Cette demi-journée d’échange a réuni selon le même format que les deux années précédentes, plus de 120 participants tels des opérateurs du secteur privé, des représentants de l’administration ainsi que des partenaires techniques et financiers autour du thème « Le levier de la compétitivité et le financement pour la croissance ». La non application fréquente des textes, la nécessité d’un cadre politique et juridique stable pour le rétablissement de la confiance des opérateurs et investisseurs ou encore le manque de coordination institutionnelle. Ce sont entre autres des thèmes récurrents qui ont été évoqués dans le dessein  prioriser le dialogue et le partenariat public-privé.

S’agissant des exportations, le problème de conformité des produits malgaches constitue toujours un sujet de préoccupation majeure. Les opportunités liées à la mise en œuvre de l’Accord de partenariat économique (APE) et à l’appartenance de Madagascar aux communautés économiques régionales ont également été abordées.

L’accès au financement des entreprises constitue également un frein important à l’essor du secteur privé malgache malgré son potentiel significatif. Antonio Sanchez Benedito, ambassadeur de l’UE à Madagascar a rappelé à cette occasion que l’accès au financement reste toujours « Un goulot d’étranglement ». « Il faut ainsi appuyer et maximiser l’énorme potentiel de Madagascar en tant que grenier et fournisseur de service de l’océan Indien et du reste de l’Afrique », a-t-il soulevé. D’aucuns savent en effet l’importance clé du secteur privé dans l’économie malgache dans la mesure où une seule entreprise textile peut créer jusqu’à 10.000 emplois directs.

Concrétisation des dialogues

Chabani Nourdine, ministre de l’Industrie et du développement du secteur privé a assuré dans ce sens la soumission de la Loi sur le développement de l’industrie à Madagascar (LDIM) lors de  la session parlementaire du mois prochain.

Par ailleurs, les participants ont voulu connaître les avancées concrètes, plus de cinq mois après la CBI. En ce qui concerne l’UE, quatre nouvelles conventions de financement pour un montant de 122 millions d’euros viennent d’être signées en marge du dernier dialogue politique à Antsiranana. De plus, Madagascar bénéficie de plusieurs financements européens pour la mise en œuvre de l’APE pour ne citer que le Programme d’appui à l’emploi et à l’intégration régionale (Procom) ou encore le Programme d’appui au développement des exportations et à l’intégration régionale (Padeir).

Pour le ministre de l’Industrie, c’est une étape de franchie sur le thème de compétitivité et de financement. « La prise en compte des recommandations à l’issue de cette table ronde économique est essentielle et la  poursuite du dialogue est fondamentale pour la suite », a-t-il déclaré. « Nous sommes d’accord sur les objectifs, sur l’importance clé du secteur privé pour le développement de Madagascar ainsi que sur la méthode qui doit toujours être le dialogue et le consensus et cela doit toujours continuer », a conclu pour sa part Antonio Sanchez Benedito. Les recommandations seront suivies par le programme Procom ainsi que le gouvernement.

Source : Les Nouvelles 

Algérie : un projet de loi sur le PPP toujours attendu !

Le projet de loi sur le partenariat attend depuis près d’un an sa promulgation alors que l’Algérie souffre d’un manque de ressources financières pour ses projets structurants dans les infrastructures, l’industrie et l’agriculture.
Le partenariat public-privé, les autorités en parlent depuis des années. Mais, les entreprises, qu’elles soient publiques ou privées, n’ont rien vu qui pourrait les amener à travailler ensemble et à bâtir une nouvelle vision élargie pour l’avenir. L'arlésienne ! Sur le papier, une réflexion sur un avant-projet de loi relatif au partenariat public-privé (PPP) a été engagée en 2016. A priori, le projet est louable, l’idée étant de créer une réelle synergie entre secteur public et secteur privé et de relancer, entre autres, l’industrie, un secteur tenu à l’écart depuis de longues années.
Aujourd'hui, plus que jamais, le pays a besoin de ce type de partenariat. Et il devrait en faire un levier de développement. Mais pourquoi les gouvernements qui se sont succédé ne l’ont-ils pas fait ? Pour Lies Kerrar, expert financier et président de Humilis, il y a une sorte “d’amalgame” au sujet de cette formule. Lorsque l’on sait exactement ce que l’on veut ou ce dont on a besoin, il est, dit-il, plus facile d’atteindre l’objectif qu’on s’est fixé. Lies Kerrar en rappelle la définition : le partenariat public-privé est un mode de financement par lequel une autorité publique fait appel à des prestataires privés pour financer et gérer un équipement assurant ou contribuant au service public.
Toutefois, le PPP peut prendre plusieurs formes. Cela, poursuit-il, est important pour poser les termes du débat et aller de l’avant, la finalité étant de soutenir une synergie entre entreprises publiques et privées, car l’État ne peut pas être “indéfiniment” dans la gestion économique, a fortiori dans un contexte d’amenuisement de la ressource, conséquemment à la déprime des marchés pétroliers. Aussi, est-il attendu de privilégier les partenariats pour les projets industriels et de renforcer les instruments alternatifs de financement de l’économie.
Il est utile de rappeler à ce propos qu’en mars dernier, la tripartite avait appelé à promouvoir le PPP et à trouver des partenariats sous-tendant les projets structurants et de développer une  base industrielle et productive nationale. En théorie, la tripartite semblait faire montre de volonté pour faciliter aux opérateurs économiques algériens la captation du savoir-faire et des possibilités de financement disponibles sur le marché national ou international. La mise en chantier de pareils projets et l’amélioration de la productivité globale ne pourraient cependant être possibles sans investissement privé et public.
Le problème est que le clivage entre secteur privé et secteur public a toujours la peau dure. Et chacun travaille de son côté. Les entreprises publiques sont appelées à prendre plus d’initiatives dans leur gestion en vue de trouver de nouvelles sources de financement pour créer de la richesse.
Il faut, dès lors, aller chercher d’autres sources de financement de nature à créer de la richesse. Les entreprises privées ont également leurs problèmes. Les partenariats publics et privés s’en détournent. Du moins pour le moment. Mohamed Bouchakour, économiste, exprime un avis sans complaisance sur le sujet. Homme de conviction, Bouchakour n’a pas sa langue dans sa poche lorsqu’il évoque le dialogue public-privé dans l’Algérie d’aujourd’hui, il avertit que la persistance dans le “pseudo-dialogue” autour du partage de la rente fera plonger inéluctablement l’Algérie dans le groupe des pays les moins avancés. Et, fait important, l’économiste évalue même le coût du non-dialogue, soulignant ainsi que les grands choix sont toujours en éternelle gestation.
Les pouvoirs publics “renoncent” à une source d’expertise importante de terrain et une connaissance fine des réalités économiques nationales. Et d’ajouter que l’absence de dialogue prive les entreprises d’une “lisibilité suffisante” pour faire des anticipations. Enfin, les décisions souffrent de “déficit de légitimité” et “d’appropriation” par les bénéficiaires et autres parties prenantes.

Source : www.liberte-algerie.com