01 juin 2017

France : unification des modes de PPP : le nouveau marché de partenariat

Les contrats de partenariat étaient définis comme des contrats administratifs par lesquels l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser. EIle peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages. La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. (Source : Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat)

L’ordonnance du 23 juillet 2015, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et le décret  n°2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité ont pour objet d’unifier et de consolider les différentes formules de partenariat public-privé existantes au profit d’une forme unique : le marché de partenariat. Les multiples supports de partenariats publics-privés qui nuisaient à la lisibilité du droit disparaissent.

Sans apparaître dans les textes juridiques, la notion de partenariat public-privé (PPP) a fréquemment été utilisée pour faire référence à une pluralité de contrats globaux de longue durée à financement privé et au paiement public différé. Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, les PPP désignaient non seulement les contrats de partenariat, issus de l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004, mais aussi d’autres montages « aller-retour » : les autorisations d’occupation temporaire - locations avec option d’achat (AOT-LOA), les baux emphytéotiques administratifs (BEA) et les contrats sectoriels comme le BEA hospitalier ou le BEA police, justice, armée.

Or, au sens du droit de l’Union européenne, tous les contrats de la commande publique sont structurés autour de la distinction entre les marchés publics d’une part et les contrats de concession d’autre part. Faute que leur rattachement à ces catégories juridiques fût parfaitement clair, les PPP présentaient souvent un risque de requalification en marché public ou en concession de travaux.

Pour garantir la conformité du droit français aux exigences du droit de l’Union européenne et dans le cadre de la transposition des directives « marchés publics », une délimitation claire de la catégorie des « marchés publics » a été opérée. Pour rationaliser et sécuriser le cadre juridique des montages PPP, la réforme entrée en vigueur au 1er avril 2016 harmonise et unifie les différents montages de PPP sous la forme unique du « marché de partenariat » rénové. 

L’objet et le champ d’application des marchés de partenariat sont desormais redéfinis. Afin de mieux répondre aux besoins des acheteurs, il est possible de moduler les missions confiées au partenaire, en rendant facultatives, et non plus obligatoires, les missions d’entretien, maintenance, gestion et exploitation. De plus, la possibilité de conclure un marché de partenariat est recentrée sur l’Etat et les collectivités territoriales. En contrepartie, est offerte la possibilité pour un acheteur public de conclure un marché de partenariat pour les besoins d’un autre organisme.

En outre, l’encadrement du recours à ce type de marchés est renforcé afin de sécuriser son utilisation. L’évaluation préalable est rénovée et les conditions de recours au marché de partenariat sont redéfinies puisque seule la condition du bilan favorable est maintenue afin de garantir l’utilisation de l’outil le mieux adapté au projet. En outre, le recours au marché de partenariat est interdit pour les opérations dont la valeur estimée est inférieure à un seuil fixé par les décrets susvisés et variable en fonction de l’objet principal du marché. L’étude de soutenabilité budgétaire, qui existait auparavant pour l’Etat et les établissements publics, est généralisée aux collectivités territoriales, afin de pallier les risques de dérives budgétaires. Les avis et accords préalables sont renforcés, notamment avant le lancement de la procédure de passation du marché.

Enfin, les possibilités de financement public sont élargies afin de limiter les risques budgétaires et financiers, et le suivi de l’exécution du marché par l’acheteur est amélioré.


Information sur : https://www.economie.gouv.fr/daj/marches-partenariat-2016

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