La Commission vient d’adopter une communication attendue relative aux partenariats public-privé (PPP) qui fait le point sur ses options politiques au niveau européen. Elle lancera une étude d’impact sur les coûts et bénéfices d’une directive européenne pour les concessions et devrait publier fin 2006 une communication interprétative pour les PPP « institutionnalisés ». À noter également la publication d’un guide sur le dialogue compétitif.
«La large consultation publique lancée par le livre vert (…) en 2004 a montré qu’une concurrence équitable n’est pas à présent garantie au sein de la Communauté», a déclaré Charlie McCreevy jeudi 17 novembre à Copenhague lors d’un forum international sur les PPP. Le Commissaire européen en charge du marché intérieur a ajouté que «le cadre réglementaire régissant le choix des partenaires privés en cas de PPP est incomplet ou manque de clarté». Pour Charlie McCreevy, il est «clair» qu’une «initiative législative est requise au niveau communautaire» dans le domaine des concessions, comme en témoignent les résultats de la consultation publique. Une grande majorité des acteurs estimerait en effet nécessaire la mise en place d’un cadre législatif stable et cohérent, notamment pour réduire les coûts et renforcer la concurrence. La Commission reconnaît qu’une «mise à jour de la communication interprétative de 2000» spécifique aux concessions «fournirait une certaine valeur ajoutée». Mais elle est néanmoins d’avis qu’une directive devrait apporter davantage de sécurité juridique aux acteurs.
Interprétation des règles applicables aux PPP institutionnalisés
En attendant, elle réalisera une analyse d’impact dont les résultats évalueront les coûts et bénéfices d’une initiative législative, et fera aussi appel à un prestataire externe. Quel serait le contenu d’une proposition de directive communautaire prévue pour 2007 et qui couvrirait toutes les concessions ? L’objectif pourrait consister à délimiter clairement la notion de concession et de marché public, à imposer un degré de publicité adéquat pour ce type de PPP, à définir les règles de sélection des concessionnaires afin notamment de respecter le principe d’égalité de traitement. Une directive aborderait également les enjeux liés à la durée élevée des concessions qui peut conduire à l’adaptation dans le temps des contrats ainsi que ceux liés au caractère transfrontalier de certains projets. Selon la Commission, il est cependant trop tôt pour se prononcer sur l’ensemble du champ d’application d’une future directive, y compris la fixation de seuils au-dessus desquels les nouvelles règles seraient applicables.
«Une claire majorité d’acteurs (…) ne sont pas satisfaits des pratiques actuelles pour la mise en place des PPP institutionnalisés», a ajouté Charlie McCreevy lors du Forum. Ceux-ci demandent à la Commission de clarifier les règles applicables à ce type PPP qui implique la création d’une entité mixte à la fois publique et privée. Cette clarification interviendrait par le biais d’un «document interprétatif non législatif», indique le document de la Commission, car «légiférer n’est pas le moyen privilégié pour avancer dans ce domaine». Une communication interprétative sur les PPP institutionnalisés aurait pour objectif de clarifier l’application des règles sur les marchés publics relatives à : 1) la création d’entités à capitaux mixtes dont l’objectif est de fournir des services d’intérêt économique général ; 2) la participation d’entreprises privées au capital d’entreprises publiques qui fournissent de tels services. Toutefois, si une analyse future montre qu’une communication ne suffit pas à faire respecter le droit communautaire, la Commission conserve l’option de proposer un instrument législatif spécifique.
L’incontournable jurisprudence de la CJUE
Le concept de PPP institutionnalisé est à examiner à la lumière de la jurisprudence récente de la Cour de justice de l’Union Européenne. Les arrêts « Teckal » (affaire C-107/98) ou « Stadt Halle » (affaire C-26/03) précisent dans quelle mesure une autorité publique peut attribuer un marché à une entité qu’elle contrôle. Lorsque cette passation est effectuée sans mise en concurrence, on parle d’opération en interne ou du concept « in house ». La Commission est tout à fait consciente que nombre d’autorités publiques et gouvernements des Etats membres appellent à une extension du concept de « in house » dont la Cour fait selon eux une interprétation trop restrictive. Mais sur ce point, elle ne partage pas leur avis. «Il ne semble pas y avoir d’éléments probants donnant à penser que la qualité des services publics pourraient être améliorée ou les prix diminués si les entreprises privées – via des PPP institutionnalisés – obtenaient des missions de service public sans une procédure de mise en concurrence préalable», lit-on dans son document. En outre, il lui apparaît «difficile de voir comment un traitement privilégié des PPP institutionnalisés par rapport à leurs concurrents privés pourrait être conforme à l’obligation d’égalité de traitement». En clair, les directives européennes sur les marchés publics devraient s’appliquer largement à cette forme de PPP. «Le livre vert a souligné la neutralité de la Commission», avertit néanmoins une source interne à la Commission. «Nous ne sommes pas en train d’imposer un modèle aux États membres», ajoute-t-elle, «ce que nous voulons, c’est avoir un environnement suffisamment clair pour que ceux qui souhaitent suivre cette démarche sachent quelles règles sont applicables».
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