Les partenariats public-privé -
Le cadre juridique australien
En Australie, le secteur privé a participé depuis plusieurs années au financement des infrastructures. Ce n'est que récemment toutefois que les juridictions australiennes ont commencé à élaborer des politiques de PPP ou PFI afin de réguler ce mode de prestation de services.
Tous les états et territoires de l'Australie ont publié des politiques régulant la réalisation des PPP. Cependant, ces politiques diffèrent quelque peu selon les juridictions. Cet article présente un bref survol du cadre juridique de l'Australie et décrit brièvement le marché australien actuel des PPP régi par ce cadre.
Les politiques de PPP des États et territoires
L'état de Victoria fut le premier en Australie à publier une politique détaillée sur les PPP : Partnerships Victoria, en l'an 2000. Cela fut suivi par la création d'un organisme dédié aux PPP relevant du ministère du Trésor et des Finances et par la publication de directives détaillées. Sans surprise, Victoria s'est fondé sur l'approche britannique pour l'élaboration de cette politique.
Commonwealth - Les politiques du Commonwealth sur le financement privé, une série de principes importants sur la gestion et l'évaluation des propositions de financement privé
Victoria - Partnerships Victoria, 2000
Queensland - La politique sur les PPP : valeur ajoutée dans la prestation de service et la réalisation d'infrastructures, 2001
NSW - Travailler avec le gouvernement : directives sur les projets à financement privé, 2001
Western Australia - Directives pour l'évaluation de projets, 2000
South Australia - Partnerships SA : la participation du secteur privé dans la prestation du service public, 2002
Tasmania - La participation du secteur privé dans la fourniture d'infrastructures de service public - Déclaration de politique et principes directeurs, 2000
Northern Territory - Politique-cadre sur les partenariats, 2003
L'exemple de Victoria a maintenant été suivi par tous les états et territoires avec l'adoption de politiques s'appuyant sur l'expérience de Partnerships Victoria (bien qu'à différents degrés).
Ces politiques sont généralement applicables à toute forme de participation du secteur privé dans les infrastructures publiques, couvrant ainsi la conception, la construction et l'exploitation d'une infrastructure de même que les ententes de nature plus complète telles que les « BOOT » du style PPP. Ces politiques visent les projets réalisés en mode « BOOT » ou « BOO », qu'ils soient rémunérés sous la forme d'un versement gouvernemental (par exemple, pour un hôpital, une école ou une prison) ou qu'ils soient sujets au risque de rémunération (par exemple, pour une route à péage).
Chacune des politiques de PPP couvre les principes communs suivants :Le cadre juridiqueValeur ajoutée - l'objectif de choisir un projet de fourniture qui offre la meilleure valeur ajoutée au gouvernement; Répartition efficace des risques - les risques sont transférés au secteur privé sur la base d'une répartition optimale des risques au lieu d'un transfert maximal. Bien que chaque politique PPP ait une approche générale recherchant un équilibre entre la valeur ajoutée et le transfert de risques, en pratique, cet équilibre diffère selon les projets et les états; Paiement pour les services - on s'attarde à la performance au lieu de seulement la fourniture d'une infrastructure; et Innovation - stimuler l'innovation dans le cadre de la fourniture de l'infrastructure et des services ancillaires à la communauté.
Le cadre juridique australien des PPP se limite aux politiquescadres décrites ci-dessus et aux lois en vigueur avant l'adoption de ces politiques qui ne s'appliquent pas nécessairement qu'aux PPP.
Le nombre de PPP en Australie n'a pas encore atteint un seuil requérant une législation spécifique du Commonwealth, des états, ou des territoires afin de faciliter ou réguler ces projets. Il y a bien sûr un éventail de législations qui s'appliquera à un projet particulier de PPP dans toute juridiction - par exemple, les lois qui régulent le secteur de l'éducation (dans le cas d'un PPP pour les écoles) ou le secteur de la santé (dans le cas d'un PPP pour un hôpital) - et tout projet de PPP devra nécessairement être conforme au cadre législatif général.
Cependant, quelques juridictions s'apprêtent à adopter des lois spécifiques aux PPP. Par exemple, le Gouvernement du NSW a l'intention de présenter une loi afin d'encadrer la faculté des conseils locaux de NSW de réaliser des PPP; ceci faisant suite à la publicité qui a entouré le difficile projet Oasis à Sydney Ouest.
Les contrats au terme des diverses politiques de PPP
Compte tenu de l'expérience de l'Australie dans les projets de « BOOT » et de « BOO » depuis plusieurs années, les contrats de PPP vont dans le sens d'un raffinement et d'un développement de cette expérience. Bien que les PPP australiens soient généralement influencés, dans certains secteurs, par le type de PPP de Grande-Bretagne, ils utilisent toutefois un style de rédaction juridique inspiré des transactions australiennes antérieures, ce qui a pour résultat que les contrats de PPP en Australie ne font pas l'objet d'une très importante standardisation.
Il y a une volonté pour la standardisation des contrats en Australie de la part du secteur privé et du secteur public et le rapport Fitzgerald récemment publié sur les PPP à Victoria, appuie la démarche d'une rationalisation du processus d'appel d'offres et d'élaboration des contrats.
Toutefois, cette volonté de standardisation des contrats se confronte à quelques obstacles dans le contexte australien en raison d'un certain nombre de contraintes dont :le système fédéral australien : les dispositions standards des contrats devraient recevoir l'approbation de trois niveaux de gouvernement, lesquels peuvent avoir des agendas différents; le nombre relativement peu élevé de projets de PPP en Australie, qui est utilisé comme argument pour affirmer que l'Australie n'est pas dans une situation de produire des dispositions standards de contrats ou d'en tirer avantage.
Les seuls états ayant connu des transactions de PPP réalisées avec succès sous le régime de leurs nouvelles politiques sont Victoria, (au premier chef avec les projets d'hôpitaux, de centres correctionnels, de redéveloppement de stations de services, les cours de justice et les centres d'urgence) et le NSW (avec, depuis 2001, trois projets à succès de routes à péage et de transactions impliquant des services publics).
Il n'y a aucune autre juridiction australienne qui a réalisé un contrat de PPP au terme de sa politique officielle quoique Western Australia (les cours de justice Perth en PPP), South Australia (les cours de justice et les postes de police en PPP), Queensland (Southbank TAFE) et le Northern Territory (les quais de la ville de Darwin2 ) sont chacun des premiers projets de PPP à l'étape finale du processus d'appel d'offres. Le Commonwealth a aussi sollicité des expressions d'intérêt pour un projet relié à la défense et le nombre de PPP éventuels en Australie semble prometteur (un communiqué publié en mai identifie 20 projets en cours et 31 projets possibles)3. Bien que le marché australien considère que les éventualités de projets soient prometteuses, il y a une attitude conservatrice quant à la possibilité de réalisation de ces projets puisqu'ils prennent un temps considérable à être formulés, à faire l'objet d'appels d'offres et à être finalement réalisés.
Bien qu'aucune juridiction australienne n'ait à cette date développé un cadre juridique pour les PPP, un travail important a été réalisé par l'adoption de politiques-cadres sur les PPP. Le petit nombre de projets de PPP conclus jusqu'à présent n'a pas exigé la mise en place d'un cadre juridique pour la réalisation de la clôture financière. Compte tenu de l'intérêt du secteur privé dans les futurs projets de PPP, il ne semble pas nécessaire, à ce moment, de mettre en place un cadre juridique pour le développement de ce marché en Australie.
Toutefois, au fur et à mesure que le marché des PPP prendra de la maturité, il pourrait s'avérer que des questions particulières émergent et que les états australiens et les territoires décident de traiter de ces questions par l'adoption d'une législation visant spécifiquement les PPP. n
1 Voir www.mallesons.com pour consulter ces politiques
2 L'auteur a agi pour le compte du Northern Territory dans ce projet et tout commentaire dans cet article n'est pas applicable à ce projet.
3 Voir la liste qui est publiée sur le site internet de Partnerships Victoria.
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