Senegal : Pour une réforme de notre Code des marchés publics

Il faut souligner à ce niveau que les conditions d’exécution font partie intégrante des cahiers des charges, qu’ils soient administratifs ou techniques.

Et que l’entreprise candidate à un marché public se doit de respecter intégralement les conditions d’exécution au titre de son adhésion pleine et entière au cahier des charges de la personne publique. Il revient donc à la personne publique de vérifier cette conformité au cours de l’exécution du marché.

Par ailleurs, un nouveau code des marchés, s’il devait voir le jour pourrait faire appel à la notion de pondération des critères, ce qui permettrait d’établir une grille et un système de notation afin de pouvoir comparer de manière objective les offres entre elles.

Les critères établis par la personne publique sont des indicateurs qui permettent, d’une part de décrire et qualifier le besoin à satisfaire, d’autre part de juger de l’adéquation entre l’offre proposée par le candidat et l’attente de l’acheteur. De ce point de vue, le critère est susceptible d’une évaluation qui, théoriquement peut varier de 0% à 100% selon l’application du principe de pondération. L’évaluation ainsi attribuée reflète la performance de l’entreprise candidate par rapport au critère défini, et permet de motiver suffisamment le choix du titulaire.

2.4 Alléger le formalisme

La présentation de leur dossier par les entreprises pourrait être normalisée, à l’aide en particulier d’un dossier type simplifié. Par exemple, les procédures de délivrance des documents administratifs, et plus particulièrement des certificats fiscaux et sociaux pourraient être allégées. Des attestations sur l’honneur pourraient être demandées, et la possibilité de régulariser les dossiers de candidature des entreprises comportant des erreurs matérielles de portée limitée mise à l’étude, dans le respect du principe d’égalité d’accès des candidats. La transmission des documents obligatoires serait exigée au moment de l’attribution du marché. Toutefois, ce souci d’alléger la charge administrative des entreprises doit aller de pair avec un contrôle accru de leurs capacités techniques, financières et professionnelles afin de pouvoir éliminer aisément les candidats ne disposant pas des garanties suffisantes (cf sous section 2.11).

2.5 Réduire le nombre de seuils

Le Code des marchés publics actuel se réfère à plusieurs seuils, en fonction du montant du marché et selon qu’il s’agit d’un marché de fourniture, de travaux ou de marchés de travaux ou de prestations de service. Pour les marchés de l’Etat, des collectivités locales et des établissements publics, un appel d’offres ouvert est passé lorsque le montant du marché est >= 15 millions CFA pour ce qui concerne un marché de fourniture.

Pour les marchés de travaux ou prestations de service, un appel d’offres ouvert est obligatoire lorsque le montant du marché est >= 25 millions CFA.

S’agissant des sociétés nationales et sociétés anonymes à participation publique majoritaire, une des nouveautés du code du 30 mai 2002, un appel d’offres ouvert est lancé lorsque le montant est >= 30 millions CFA

On dénombre ainsi plusieurs seuils nationaux qui déterminent les procédures à mettre en œuvre. Dans une optique de réforme du code des marchés publics, le nombre de ces seuils pourrait être réduit : la nouvelle procédure de mise en concurrence serait applicable pour toutes les catégories de marchés (travaux, fournitures, services) en fonction d’un seuil prédéfini par les autorités publiques.

2.6 Ré étudier les délais actuels relatifs aux procédures liées au secteur informatique

Les textes actuels résultant du code des marchés du 30 mai 2002 prévoient depuis la publicité dans un journal d’annonces légales jusqu’à l’approbation du marché, une durée totale d’environ trois mois, avec toutefois un allongement des délais réglementaires de soumission.

Ce qui est gage d’une volonté de transparence et de mise en concurrence. Il faut d’ailleurs se féliciter que le code actuel ait, dans une certaine mesure pris la mesure des enjeux liés à la nécessité de permettre aux soumissionnaires de préparer dans de bonnes conditions leurs offres.

Toutefois, dans le secteur des télécommunications et de l’informatique, le temps devient un élément de plus en plus primordial dans la gestion des projets, en raison de l’évolution très rapide des produits et des prix. Des règles adaptées pourraient être appliquées aux marchés de ce secteur.

Cette situation résulte des caractéristiques propres au secteur que l’on peut regrouper autour de 2 idées :

- la technicité du domaine,

- l’évolutivité du secteur qui autorise un flux important de nouveaux produits et services, et impose en permanence l’élaboration de schémas contractuels innovants.

2.7 Une formule intéressante : la garantie de bonne fin dans les marchés publics

Les acheteurs publics sont demandeurs de sécurité renforcée, tant sur la qualité et le montant de l’offre, que sur les garanties offertes par les entreprises. Ces dernières, et particulièrement les P.M.E, peuvent rencontrer des difficultés à faire reconnaître leur capacité à mener le contrat à son terme. Pour répondre à ces préoccupations, plusieurs pays ont mis en place des dispositifs de garantie de bonne fin, parfois inspirés de l’exemple américain. Les Etats-Unis ont en effet un régime spécifique pour les contrats fédéraux d’un montant supérieur à 100.000$, qui comprend une garantie de soumission, une garantie d’exécution (Performance Bond) et une garantie de paiement des fournisseurs, personnels et sous-traitants. Le Canada dispose d’un régime très similaire, avec une couverture limitée à 50%. Des dispositifs comparables sont introduits progressivement au Japon et en Italie, mais sous la forme d’une garantie financière plutôt que d’une garantie d’exécution.

La garantie de bonne fin a un champ plus large qu’une caution. En effet, la couverture apportée par une institution financière, généralement une compagnie d’assurances, garantit la réalisation de l’ouvrage. Fondé sur la connaissance des moyens d’exploitation de l’entreprise, de la formation de ses coûts et de leur adéquation au marché, ce régime équivaut à une pré-qualification apportée par une tierce partie. Ainsi, la garantie de bonne fin est en elle même un facteur de prévention des sinistres, puisque le risque a été analysé au préalable par l’assureur. L’attestation délivrée par un tiers permet de limiter les risques ou les soupçons de favoritisme. La garantie permet aussi de prévenir les prix aberrants dans la mesure où, en cas de dumping, la couverture du risque est refusée.

Pourrait être introduite la possibilité pour le maître d’ouvrage d’exiger de tous les soumissionnaires, en fonction des caractéristiques du marché, une garantie de bonne fin. Cette demande de garantie relèverait de l’appréciation du maître d’ouvrage et, dès lors que cette garantie serait exigée, elle le serait de toutes les entreprises en compétition sur le marché en cause. Ce principe pourrait être appliqué pour certains marchés de travaux dont les montants se chiffrent en milliards de CFA.

La mise en place d’un tel instrument repose sur la possibilité de structuration d’une offre de garantie de la part des institutions financières (assureurs principalement), de nature à garantir l’égalité d’accès des entreprises et en particulier des petites et moyennes entreprises, qui ne doivent pas être pénalisées par des surcoûts éventuels.

2.8 Encadrer fortement la sous traitance

Un dispositif d’encadrement de la sous-traitance pourrait être mis en œuvre pour éviter le double écueil d’une rigidité excessive et d’une protection artificielle des entreprises concernées au détriment des modes d’accès direct à la commande publique, qui doivent être privilégiés.

On le sait, et c’est une des nouveautés du code du 30 mai 2002 par rapport à celui de 1982, la sous traitance est mieux encadrée avec l’impossibilité pour le titulaire d’un marché de procéder à la sous traitance au delà de 40 %. La sous traitance totale est donc fortement prohibée.

Tout en maintenant l’interdiction de sous-traiter la totalité d’un marché, il serait ouvert aux maîtres d’ouvrage la possibilité d’exiger, dans le règlement de consultation, la déclaration de la nature, du volume et du prix des prestations susceptibles d’être sous-traitées. Ce dispositif permet de dissuader la pratique du « second tour « , qui consiste, pour l’entreprise titulaire, à obtenir des rabais successifs sur le prix proposé par un premier candidat à la sous-traitance en consultant des entreprises concurrentes. Les dépassements du volume des prestations sous-traitées feraient l’objet d’une demande écrite et motivée du titulaire, acceptée par le maître d’ouvrage. Le principe du paiement direct des sous-traitants de premier rang serait maintenu, tout en renforçant les garanties pour les sous-traitants en chaîne. Il conviendra, pour atteindre cet objectif, que les conditions d’exercice de la sous-traitance soient davantage clarifiées.

2.9 La dématérialisation des procédures : une exigence des temps modernes

En France, depuis le 01 janvier 2005, la dématérialisation des procédures est devenue effective avec comme innovation majeure la possibilité pour les soumissionnaires de retirer à la fois le dossier de consultation des entreprises via Internet, par le biais d’une plate forme unique dédiée à cet effet, mais également de pouvoir faire acte de candidature par voie électronique, avec toutefois des niveaux de sécurité très élevés (certificat de sécurité, cryptage, vérification de l’authenticité de la personne détentrice du pouvoir de signature, et habilitée à engager la société). C’est ainsi qu’ à partir de la Pologne, de l’Allemagne ou de la Suisse, n’importe quel prestataire a la possibilité de consulter un avis d’appel public à la concurrence au JOUE (journal officiel de l’Union européenne) et de soumissionner à un appel d’offres.

Un tel dispositif, à condition que les modalités de sa mise en œuvre soient étudiées, précisées, et surtout adaptées dans le contexte local, pourrait permettre à notre pays d’être un des pionniers en Afrique, par l’utilisation des formidables opportunités offertes par les Nouvelles Technologies de l’Information et de la Communication. Par exemple, une entreprise domiciliée au Mali, en Côte d’Ivoire ou en Afrique du Sud pourrait soumissionner en ligne dans le cadre d’une consultation.

2.10 La création d’une Mission achats-marchés

Dans une optique de cohérence, de mutualisation des coûts, et d’efficacité de d’achat public, une mission achats-marchés, l’équivalent d’une Direction centrale des marchés (formule évoquée l’année dernière par l’actuel Ministre de l’Economie et des Finances Abdoulaye Diop) dans l’hypothèse d’une réforme du Code des marchés, pourrait être créée aussi bien au niveau de l’Etat que des collectivités territoriales.

Cette entité pourrait jouer un rôle de coordination et de conseil, notamment dans la définition des besoins qui constitue la démarche préalable à toute expression des besoins.

En effet, tout processus d’achat s’engage par une réflexion de définition sur la nature du besoin à satisfaire et les problématiques qui en découlent.

La démarche d’expression du besoin est un processus itératif qui débute par la description fonctionnelle pour aboutir à l’écriture de la spécification technique.

La première phase doit permettre de saisir le besoin, de le formuler et d’identifier les contraintes. Elle aboutit normalement à la rédaction du cahier des charges fonctionnel (CDGF) qui constitue l’expression cadre des besoins.

La seconde phase consiste à traduire cet ensemble sous forme de spécifications techniques susceptibles d’aboutir à une réponse de faisabilité technologique acquise.

Il convient enfin de maîtriser le passage d’une formulation technique à une formulation juridique qui règle par voie contractuelle la nature des obligations et les conditions de réception des prestations préalablement identifiées.

Parallèlement à cette phase, il est fondamental pour l’acheteur public de s’assurer que les crédits budgétaires relatifs à la consultation visée sont existants et suffisants, et relèvent soit du budget de fonctionnement ou du budget d’investissement (ou des deux à la fois). C’est le principe comptable élémentaire qui stipule qu’un marché ne peut être passé si le budget qui lui est affecté n’est pas disponible.

La création d’une Mission Achats Marchés ou d’une structure similaire permettrait sans conteste de s’orienter dans le sens d’une optimisation et d’une rationalisation de l’achat public aussi bien pour les services de l’Etat que ceux des collectivités territoriales (par exemple possibilité d’avoir recours à des marchés transversaux, identification des besoins de plusieurs services relevant d’un même Ministère ou d’une entité publique dotée d’antennes régionales, réduction des coûts).

2.11 La formation d’un personnel qualifié dans la passation, la gestion et l’exécution des marchés

La formation des agents de l’Etat et des collectivités territoriales est un enjeu majeur dans la vie d’une Nation. On le sait, dans le domaine des contrats administratifs, les risques de contentieux sont élevés . De ce point de vue, chaque contrat doit faire l’objet d’un examen particulièrement attentif, notamment pour ce qui est concerne les clauses , et les obligations qui incombent aux deux parties.

Cas pratique : l’affaire ALCYON

Il y a quelques temps, un contrat signé en 2001 par le Ministère de l’Environnement avec une société étrangère de nettoyage et de collecte des ordures, dénommée ALCYON, avait défrayé la chronique quant à la rédaction des termes du contrat qui pénalisait fortement l’Etat en cas de résiliation anticipée. Et ce d’autant plus que le contrat était conclu entre l’Etat et la dite société pour une durée de 25 ans, et pour un montant de 5 milliards de F CFA par an (12,5 millions de francs suisse).

Il est apparu que la dite société ne disposait pas de garanties financières suffisantes pour soumissionner dans le cadre de la consultation qui avait été lancée (situation de quasi-faillite).

Dans le cas précité, l’appréciation des capacités techniques, financières et professionnelles du prestataire n’a pas été effectuée de manière approfondie ; alors même qu’il existe des techniques qui permettent de jauger le candidat, et de vérifier ses capacités réelles par rapport au montant du marché. Et ce, d’autant plus que la procédure liée aux contrats de concessions est équivaut en pratique, à un appel d’offres restreint (les candidats sont pré sectionnés dans un premier temps après analyse de leurs candidatures, et un dans un second temps, par rapport à leurs offres).

Le recours à certains instruments connus par tous les spécialistes du milieu aurait de toute évidence abouti à la disqualification de la dite société sans pour autant porter préjudice au déroulement de la consultation (le groupe Vivendi et une société canadienne dénommée Desaut-Soprin étaient en lice pour l’obtention dudit marché). Il aurait été aussi intéressant de connaître le contenu exact de l’avis d’appel public à candidatures, et les dispositions y afférentes.

Car, il est un principe constant que la personne publique est tenue de respecter les règles qu’elle a elle-même édictées. Il est risqué d’évincer un candidat sur une base qui n’avait pas été initialement insérée et précisée dans l’AAPC. Pour une raison simple liée à l’annulation du marché en cas de contentieux.

Par ailleurs, il faut savoir qu’une jurisprudence stipule que dans le cadre d’une concession de service public dont le contrat est entaché de nullité, le cocontractant de l’administration « peut demander à être indemnisé de la valeur non amortie, à la date à laquelle les biens nécessaires à l’exploitation du service font retour à l’administration, des dépenses d’investissement qu’il a consenties, ainsi que du déficit qu’il a, le cas échéant, supporté à raison de cette exploitation, compte tenu notamment des dotations aux amortissements et des frais afférents aux emprunts éventuellement contractés pour financer les investissements, pour autant toutefois qu’il soit établi, au besoin après expertise, que ce déficit était effectivement nécessaire, dans le cadre d’une gestion normale, à la bonne exécution du service ».

Les choses ne sont donc pas si simples pour l’Etat Sénégalais.

Il n’empêche, l’élimination de la société au stade de la candidature était une option parfaitement légale pour se prémunir d’un contentieux à posteriori. Par contre, une fois, le candidat admis, il est impossible de faire valoir à l’encontre de ce soumissionnaire l’absence de garanties financières suffisantes.

Une résiliation anticipée est certes toujours possible, et peut intervenir à tout moment du marché, sur initiative de la personne publique « pour des motifs d’intérêt général », mais le délégataire aurait droit dans ce cas à une indemnisation dont les termes ont été fixés, en principe par le contrat initial.

Compte tenu des éléments précités, comment expliquer que les termes du contrat n’aient pas été suffisamment précis ; sachant que dans ce type de procédure, les pouvoirs publics disposent d’une marge de manœuvre très importante en matière de négociation contrairement à un marché public classique ?

Cet exemple prouve qu’il est primordial de former des agents, spécialistes dans la passation et la gestion de marchés publics, avec comme optique de sécuriser nos processus d’achat face à des prestataires aguerris, rompus aux techniques de négociation et de conclusion de contrats administratifs. Par ailleurs, quand on sait que les contrats de délégation de service public de type concession ou affermage sont conclus avec des délégataires pour des durées relativement longues (en moyenne 20 ans) ;il importe par conséquent d’être particulièrement vigilant quant à la signature de tels contrats.

Encore qu’il ne faudrait pas confondre marchés publics, et délégations de service public qui sont certes des contrats administratifs, mais différents quant à leur mode rémunération, leur durée, et le déroulement de leur procédure.

Les contrats passés dans le cadre de la loi Partenariat Public Privé (partenariat entre administrations publiques et entreprises du secteur privé) participent aussi de cette logique qui consiste à favoriser la satisfaction des besoins des pays émergents ou en voie de développement en termes d’infrastructures ou d’équipements (les besoins sont évalués à plus de 2000 milliards de dollars dans les vingt prochaines années). Ces contrats, qui se distinguent en droit français à la fois de la délégation de service public et du marché public, trouvent leur source d’inspiration dans le droit anglais (Private Financial Investment ou PFI) ; ou le droit canadien (qui connaît plusieurs formes de contrats globaux avec transfert d’équipements).

Ils figurent en bonne place pour certains contrats mis en place par la Banque Mondiale pour financer des opérations de développement.

Les contrats partenariat public-privé permettent d’associer sur une longue durée (20 ou 30 ans) une entreprise privée au financement, à la réalisation ou à la gestion d’un équipement public.

A côté des marchés publics et des concessions, cette nouvelle forme juridique est particulièrement adaptée aux opérations lourdes. Compte tenu des enjeux financiers colossaux, ces partenariats supposent des contrats qui prennent des formes parfois difficiles à identifier, des montages juridiques et financiers complexes qui ne doivent laisser place à aucune forme d’amateurisme.

Conclusion

On le voit donc, les procédures d’attribution des marchés doivent faire l’objet d’une plus grande rigueur et d’une expertise suffisante de l’achat, afin de donner aux acheteurs les moyens d’assurer au mieux l’impartialité des choix, et d’optimiser leurs attentes.

A cet égard, le renforcement de la concurrence permet un meilleur usage des deniers publics. Il est aussi un facteur de sécurité juridique de l’achat public, de transparence des procédures, de prévention du délit de favoritisme, ou plus simplement, des contentieux relatifs à l’attribution des marchés. Un nouveau code pourrait avoir entre autres, pour objectif de déconcentrer et de décentraliser la décision, en consacrant le principe d’autonomie de la personne responsable de marché (qui ne serait plus exclusivement assimilée à une notion de calcul des seuils). C’est donc l’ensemble du dispositif actuel (du lancement de la consultation à la notification, en passant par le suivi et l’exécution des marchés) qui doit être revu et corrigé.

Dans un contexte où la bonne gouvernance est érigée en principe majeur, et demeure un leitmotiv pour nos autorités publiques, une réforme de notre code des marchés publics est on ne plus urgente.

Le Sénégal à tout à y gagner.

Seybani SOUGOU Cadre à la Mairie de Paris Responsable de procédures de marchés publics et de délégations de service public E-mail : seybani.sougou@paris.fr