Maroc : Projet de loi sur la gestion déléguée de services publics

Renforcement de l'arsenal juridique en matière de passation de contrats

L'explosion des besoins et les limites de la capacité de financement des pouvoirs publics font peser des contraintes nouvelles sur la gestion des services urbains. Bien conçues, de nouvelles modalités d'action permettent d'apporter des réponses appropriées aux besoins des habitants en matière d'accès aux réseaux, de qualité de services et de protection de l'environnement.

Au Maroc, la gestion des services urbains a, durant longtemps, posé problème. En effet, trois difficultés majeures se conjuguent : la faiblesse des ressources, des problèmes de gestion conduisant à la détérioration de la qualité du service, l'absence d'opérateurs locaux détenteurs de la maîtrise technique nécessaire pour mener à bien des opérations d'envergure.

Cette faiblesse des ressources financières publiques disponibles a souvent fait prendre beaucoup de retard dans la mise à niveau des réseaux urbains. Avec ce manque de ressources, les habitudes prises dans des situations de monopole non «contesté» peuvent expliquer la qualité du service rendu par les opérateurs publics.
D'où l'importance de la gestion déléguée qui fait même objet actuellement de projet de loi.

En effet, le législateur marocain s'apprête à entériner ce projet destiné à renforcer son arsenal juridique en matière de passation et d'exécution des contrats dans le domaine de la gestion déléguée des services publics.
En ce domaine, le cadre juridique demeure quasi inexistant. Les rares dispositions régissant la matière, qui remontent, pour la plupart à de nombreuses années, se caractérisent par leur extrême rigidité et leur fragmentation, soulignent Jehan Bejot et Patrick Larrivé dans leur analyse comparative du projet de loi en question au regard du droit européen et français, publiée dans la dernière livraison de la Lettre d'Artémis.

Pour ces deux avocats au barreau de Paris (UGGC&Associés), ces dispositions sont peu protectrices des intérêts des investisseurs.
Aussi, ce projet de loi, qui s'inscrit volontairement dans le cadre plus global et très actuel des Partenariats «public-privé» (PPP), vise à donner une visibilité et une sécurité aux investisseurs tant nationaux qu'étrangers intéressés par la gestion déléguée des services publics.

Et partant, il donnera un signal fort à la communauté financière internationale quant à la politique d'ouverture du pays et à la consolidation des principes de transparence et de traitement égalitaire des opérateurs dans l'attribution des contrats.

La gestion déléguée serait même au cœur des modalités de fonctionnement des services urbains. A la fois garante de la bonne marche du service, de la défense des intérêts des usagers (qui se trouvent souvent avec des factures surévaluées) et de la rentabilité des opérateurs privés, elle devra concilier des missions parfois contradictoires.

Mais pour que les services urbains puissent être délivrés dans les meilleures conditions, que les réseaux se développent et les investissements se réalisent, il est évident préférable de bénéficier d'un cadre d'action équilibré et évolutif. Par cadre d'action, l'on entend l'ensemble des institutions, des règles et des pratiques qui jouent un rôle dans les contrats et la régulation. De plus, le cadre d'action doit être stable pour réduire les risques encourus par les nouveaux opérateurs, faciliter leur compréhension de mécanismes qu'ils n'ont pas l'habitude de rencontrer (généralement, ils ne sont pas originaires du pays) de façon à leur permettre de bénéficier d'une certaine prévisibilité.

Par ailleurs, une fois l'articulation entre intérêts privés, contexte institutionnel et prise de décision publique assurée, il reste à faire en sorte que la gestion des services urbains satisfasse aux exigences de transparence et de rationalité économique et industrielle.

Il est bien certain que les services urbains sont, à bien des égards, des éléments centraux de toute politique de développement durable dans la Ville. Ils contribuent à ce que le développement actuel ne se fasse pas au détriment des générations futures. Au contraire, la modernisation et l'extension des réseaux d'eau, d'assainissement, de transports urbains ou de distribution d'électricité participent à un développement urbain qui engage l'avenir et essaie de prendre en compte les évolutions futures des besoins et les mouvements de population.

Ces services peuvent avoir des effets d'entraînement pour le développement des activités économiques, tout en permettant de sauvegarder les conditions de développement futur (en contribuant à améliorer la qualité de vie, à protéger les ressources et à diminuer les pollutions).

Et une agglomération qui sacrifierait la modernisation de ses services urbains pour réduire les charges pesant sur les usagers et augmenter à court terme leur pouvoir d'achat ferait un bien mauvais calcul. Elle contribuerait tout simplement à saper les bases de son développement futur.

Enfin, dans un contexte de gestion déléguée, où l'opérateur doit être en mesure de rentabiliser son investissement, il n'est pas impossible de délivrer le service gratuitement ou de ne pas recouvrer les factures sans courir le risque de mettre en péril l'équilibre financier du contrat. Cependant, il n'est pas non plus envisageable de laisser les populations à bas revenus sans accès aux réseaux, ce qui ne peut que renforcer l'exclusion et la marginalité et partant, freiner le développement. Une rentabilité gagnée en partie par la réduction des tarifs sociaux et la diminution des investissements irait clairement à l'encontre de l'intérêt collectif. Il est nécessaire donc de trouver les moyens de concilier les deux exigences de rentabilité et de desserte de ces populations peu ou pas solvables.

D'une manière générale, la loi a pour ambition de régir, sans les distinguer, les contrats de délégation, de service public et de partenariat, en définissant un régime global destiné à encadrer leur passation, leur exécution puis leur extinction.

Comparé au dispositif législatif et réglementaire français, le projet est à la fois plus simple et plus ambitieux, puisqu'il synthétise dans un instrumentum (regroupant dix Titres et quarante quatre articles), les modes de gestion déléguée du service public et les PPP, les seconds devenant un instrument de réalisation des premiers, indiquent J. Bejot et P. Larrivé.

L'analyse des articles les plus significatifs de cet ambitieux projet, qui permet, tout à la fois, de mieux cerner les spécificités et points de rapprochement du droit marocain par rapport au modèle français, met également en évidence un certain nombre d'interrogations que le projet de texte n'a pas entendu régler.

Latifa Cherkaoui | LE MATIN

PPP: la Commission européenne publie une communication contenant de nouvelles options sur les partenariats public-privé (PPP)

Cette communication concernant les partenariats publics-privés et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, fait suite à une consultation publique majeure qui avait été lancée par le livre vert PPP en avril 2004 et à laquelle notre association avait d'ailleurs répondu.

Il ressort de cette communication que la Commission précisera ultérieurement les modalités d’application de la réglementation de l’Union en matière de choix des partenaires du privé dans les “PPP institutionnalisés”, entreprises de services publics détenues à la fois par un partenaire public et un partenaire privé.

La Commission se posera aussi la question de savoir si elle propose une initiative législative sur les concessions, pour clarifier à la fois le terme de ‘concessions’ et la réglementation applicable à leur attribution.

Les options présentées dans cette communication visent, selon la Commission, à garantir une concurrence effective pour les PPP sans limiter indûment la souplesse nécessaire à la conception de projets innovateurs et souvent complexes.

Actualité du 18 Novembre 2005

Voir aussi

Le communiqué de presse

Le texte intégral des propositions

Marchés publics: la Commission propose une clarification de la réglementation de l’Union en matière de partenariats public-privé

Reference: IP/05/1440

Bruxelles, le 17 novembre 2005

Marchés publics: la Commission propose une clarification de la réglementation de l’Union en matière de partenariats public-privé
La Commission européenne a publié une communication contenant de nouvelles options politiques sur les partenariats public-privé (PPP). Cette communication fait suite à une consultation publique majeure qui avait été lancée par le livre vert PPP en avril 2004 (IP/04/593). La Commission précisera les modalités d’application de la réglementation de l’Union en matière de choix des partenaires du privé dans les “PPP institutionnalisés”, entreprises de services publics détenues à la fois par un partenaire public et un partenaire privé. La Commission se posera aussi la question de savoir si elle propose une initiative législative sur les concessions, pour clarifier à la fois le terme de ‘concessions’ et la réglementation applicable à leur attribution.

M. Charlie McCreevy, Commissaire chargé du Marché intérieur et des services, a déclaré: “Les PPP sont essentiels pour les investissements dans les infrastructures et les services publics en Europe. Cependant, pour tirer pleinement partie de ces partenariats et faire le meilleur usage de l’argent des contribuables, nous devons faire preuve de transparence et de concurrence loyale dans la sélection des partenaires du privé. Notre objectif est de créer des conditions de transparence et de non-discrimination qui permettront à des organismes privés de contribuer à la mise en place d’infrastructures et à la fourniture de services dans l’ensemble de l’Union européenne. Nous avons à présent écouté tous les points de vue exprimés au cours de la consultation, qui font apparaître une forte demande en faveur d’une nouvelle action de la Commission.”

Un but essentiel de la consultation de 2004 était de découvrir comment les règles et principes fonctionnent en pratique et de voir s’ils sont assez clairs et s’ils répondent aux défis et caractéristiques des PPP. Les options sont présentées pour garantir une concurrence effective pour les PPP sans limiter indûment la souplesse nécessaire à la conception de projets innovateurs et souvent complexes.

PPP institutionnalisés

En réaction au livre vert sur les PPP, nombreux ont été ceux qui ont demandé comment la réglementation de l’Union devrait s’appliquer au choix des partenaires du privé dans les “PPP institutionnalisés” (PPPI), entreprises de services publics détenues conjointement par un partenaire public et un partenaire privé. Globalement, il apparaît à présent qu’une communication interprétative conviendrait mieux qu’une législation en bonne et due forme. Cette communication Interprétative devrait être publiée au cours de 2006.

Concessions

La consultation a vu se dégager parmi les participants une nette majorité en faveur d’une initiative de l’Union, qu’elle soit de nature législative ou non, concernant les concessions, afin de clarifier à la fois le terme de ‘concessions’ et les règles applicables à leur attribution. Après un examen soigneux de tous les arguments et de l’information factuelle des parties prenantes, une initiative législative apparaît à présent comme l’option préférable. Néanmoins, la décision finale sur le point de savoir s’il convient ou non de prendre une telle mesure, et sur sa forme concrète, dépend d’une nouvelle analyse approfondie, notamment d’une étude d’impact, qui sera réalisée en 2006.

Contexte

Les partenariats public-privé (PPP) sont des formes de coopération entre pouvoirs publics et entreprises, qui visent à réaliser des projets d’infrastructure ou des prestations de services au public. Ces dispositifs, qui font généralement intervenir des montages juridiques et financiers complexes associant des opérateurs privés et les pouvoirs publics, ont été mis au point dans plusieurs domaines du secteur public et sont largement répandus dans l’Union européenne, en particulier dans les transports, la santé publique, la sécurité publique, la gestion des déchets et la distribution d’eau.

Le texte intégral des propositions est disponible à l’adresse suivante: http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/ppp_fr.htm

Maroc : Les nouveaux modes de délégation des services publics

Libération (Casablanca)
ANALYSE
15 Novembre 2005
Publié sur le web le 15 Novembre 2005

By M'hamed Drissi


Sous l'impulsion de la mondialisation économique, le Maroc s'est engagé depuis quelques années dans la voie de la modernisation de son administration publique afin de se mettre au diapason des multiples changements socio-économiques et culturels dus à la globalisation et pour être aussi en mesure d'honorer ses engagements vis-à-vis de ses partenaires étrangers.

Cette modernisation s'avère en effet incontournable face aux inquiétudes des acteurs économiques sur la persistance des dysfonctionnements que connaît, depuis des décennies, notre secteur public. En effet, ce dernier n'arrive pas à répondre, jusqu'à nos jours, aux attentes fondamentales des citoyens en matière d'emploi, de scolarisation, de logement, de couverture médicale, etc.

Elle n'a pas réussi non plus, malgré les réformes entreprises avec enthousiasme, à satisfaire les doléances légitimes des investisseurs aussi bien nationaux qu'étrangers qui réclament, à juste titre, plus de souplesse et de simplification des procédures administratives souvent complexes et archaïques.

Certes, les conséquences non maîtrisées de la mondialisation des échanges, l'insuffisance des ressources devenues de plus en plus rares, la compétitivité entre économies, les progrès technologiques, les engagements pris par le Maroc vis-à-vis de l'Europe dans le cadre de l'accord d'association avec l'Union européenne et celui de libre-échange signé avec les Etats-Unis d'Amérique etc. Ce sont autant de défis qui militent en faveur de la recherche et de la pratique de nouvelles méthodes de gestion en vue d'améliorer le fonctionnement des services publics et d'accroître leur rentabilité aux moindres coûts.

Notre administration doit donc impérativement se décharger, au plus vite, de certaines fonctions et activités encombrantes, au profit du secteur privé afin qu'elle puisse concentrer ses efforts sur les rôles essentiels qui lui incombent et concilier ainsi les objectifs d'intérêt général avec les principes du libéralisme économique.

Il existe en effet, des services auxiliaires et des tâches qui ne rentrent pas dans le cadre des principales missions de l'administration publique dont elle a tout intérêt à déléguer au secteur privé. Comme il subsiste des projets de grande envergure tels que les barrages, les ports, les autoroutes et tant d'autres infrastructures de base qui sont si nécessaires au développement socio-économique de notre pays que ni l'Etat, à lui seul, ni les sociétés mixtes, ne peuvent plus financer, eu égard à la situation actuelle.

Il est vrai qu'au Maroc, les biens et services sont toujours produits conjointement par le secteur public et le secteur privé par le biais des moyens traditionnels tels que les marchés publics et les délégations de services publics dont la concession et ses dérivés à savoir l'affermage, la régie intéressée et la gérance. Néanmoins, les concessionnaires et les entreprises adjudicataires des marchés publics doivent souvent sous-traiter avec d'autres établissements et organismes de droit privé pour la réalisation des travaux, prestations et services nécessitant une main-d'oeuvre spécialisée ou une technicité de pointe qui leur font souvent défaut.

Cette sous-traitance, qu'il conviendrait de ne pas confondre avec externalisation de tâches, n'est en fait, qu'une opération par laquelle une entreprise (adjudicataire d'un marché public), confie à une autre, le soin d'exécuter pour elle (pour le compte de l'administration et selon un cahier des charges préétabli), une partie des actes de production et prestations ou services dont elle conservera la responsabilité économique finale vis-à-vis de l'administration - cliente. Et bien entendu, avec toutes les conséquences d'augmentation de coûts et de pertes de temps, outre les autres aléas de gestion et d'ordre psychologique qui n'échappent certainement pas aux praticiens avertis.

Aussi, le temps n'est-il pas venu pour que notre administration ait davantage recours aux nouveaux modes de délégation de services publics ayant démontré leur preuve en Europe et aux Etats-Unis dont notamment l'externalisation, le partenariat public-privé et la maîtrise d'ouvrage délégué?

Effectivement, l'externalisation est un contrat de service qui consiste à confier, pour une durée pluriannuelle, à un partenaire de services externes spécialisés, la totalité d'une fonction ou d'un service d'une organisation publique ou privée. C'est également le processus par lequel cette organisation confie à un prestataire extérieur, la responsabilité de la gestion d'un domaine (ou d'une fonction) qu'elle-même assumait auparavant directement en interne, au moyen d'une combinaison spécifique de ressources propres.

Quant au partenariat public-privé, c'est un contrat administratif par lequel l'Etat ou un établissement public confie à un tiers pour une période déterminée, en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion.

Tandis que la maîtrise d'ouvrage déléguée est une convention aux termes de laquelle une administration publique confie à un organisme technique de droit privé, par décision du premier ministre, après avis du ministre chargé des finances, l'exécution en son nom et pour son compte de tout ou d'une partie des missions de maîtrise d'ouvrage. Le maître d'ouvrage délégué représente le maître d'ouvrage à l'égard des tiers dans l'exercice des attributions qui lui sont confiées jusqu'à ce que le déléguant ait constaté l'achèvement de la mission dont les conditions sont définies par la convention.

D'une manière générale, la délégation de service public, approche basique de ces trois formules, est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service.

Cette personne morale publique qui a la haute responsabilité sur le service public, dispose de la faculté, soit de gérer le service public elle-même directement en régie, si elle a les moyens humains et matériels suffisants et appropriés, soit de recourir à une personne de droit privé possédant une relative autonomie de gestion, mais soumise néanmoins à son contrôle en vertu des conventions, contrats et marchés conclus à cette fin.

Si la maîtrise d'ouvrage déléguée est encore timidement pratiquée par certaines administrations, généralement dépourvues de services techniques en matière de travaux d'infrastructures, en revanche, l'externalisation est récemment utilisée à petite échelle, par certaines administrations nouvellement créées. Cependant, l'utilisation (presqu'à la mode) de cette méthode innovante, dépasse rarement le champ de l'entretien, du nettoyage et de la sécurité, tâches jugées plutôt encombrantes.

En ce qui concerne le partenariat public-privé, ce mode de délégation ne pourra être normalement opérationnel au Maroc qu'une fois le cadre juridique approprié sera mis en place permettant, sans risques, le financement des projets de grande envergure par des partenaires étrangers ayant les capacités techniques et financières requises. Ceci en dehors du système de prêts et de dons accordés jusqu'à présent, à notre pays, par les institutions financières internationales.

En fait, il est pratiquement admis aujourd'hui, en référence aux pays ayant adopté ces nouveaux modes de gestion déléguée que pour un coût donné, le secteur privé produit généralement plus et mieux que le secteur public, et sa gestion est plus efficiente dans la mesure où ces modes permettent une optimisation du coût, un bénéfice de compétence plus pointue, une assurance de l'application des législations en vigueur et une qualité de service irréprochable.

Bien que ces différents modes de gestion déléguée aient la même finalité qui consiste à servir le secteur public à travers la délégation, ils diffèrent cependant au niveau des procédures : celles de la délégation de services publics doivent nécessairement faire place à la négociation alors que celles des marchés publics obéissent obligatoirement au principe de la concurrence.

En raison du vide juridique constaté en matière de passation des conventions et de contrats pour une meilleure application de ces nouveaux modes de gestion de services publics, les administrations marocaines se réfèrent, notamment en matière d'externalisation, au seul code des marchés de l'Etat actuellement en vigueur en l'occurrence le décret n°2.98.482 du 11 Ramadan 1419 (30 décembre 1998) fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'Etat ainsi que certaines dispositions relatives à leur contrôle et à leur gestion.

Conformément aux dispositions de ce texte, les délégations de services publics peuvent être en effet, passées par marchés - cadre, en vertu des dispositions dont font l'objet ces marchés pluriannules. D'où l'urgence qui s'impose aux autorités marocaines pour l'élaboration des textes législatifs et organisationnels, beaucoup plus souples et plus adéquats, pour la mise en oeuvre de ces nouveaux modes de gestion de services publics, pour assurer ainsi une nouvelle redistribution des responsabilités à travers, bien entendu, une délégation des actes de gestions dans un cadre contractuel sain et efficient, ce qui s'inscrit dans le cadre de l'amélioration de l'efficacité de la dépense publique et de la réforme de la gestion publique orientée davantage vers les résultats et le contrôle des performances.

Grâce à ces nouvelles méthodes de gestion, l'administration marocaine contribuera, sans conteste, à la croissance économique pour extraire le pays de la crise actuelle. A vrai dire, il est illusoire de croire, à l'ère du 21ème siècle, que le dialogue social puisse aboutir sans développement économique, étant donné que le social et l'économique sont, non seulement indissociables, mais doivent impérativement passer tous les deux par l'investissement qui demeure incontestablement l'apanage du secteur privé.

* chercheur en sciences économiques

France : La compétitivité des territoires

Le gouvernement a défini les 55 pôles de compétitivité bénéficiant d'une impulsion politique pour leur développement et d'aides financières pour l'installation d'entreprises. Ils devraient favoriser l'innovation industrielle sur un territoire donné et dans un secteur précis. • Partenariat public-privé : l'Etat donne l'exemple Le CIACT a autorisé le recours au partenariat public-privé pour la réalisation d'une trentaine de projets. En ces temps de rigueur budgétaire, l'Etat veut augmenter l'effet levier des fonds publics par la constitution de partenariats publics-privés (PPP). Le PPP permet à une personne publique (Etat, collectivités, institutions) d'attribuer à une entreprise privée la conception, la réalisation, le financement, l'exploitation et la maintenance d'un équipement collectif. Le partenaire privé est impliqué dans tout le cycle du bien public, de sa construction à son utilisation. Il doit rendre compte du respect d'objectifs de performance définis au début du partenariat. Trente-cinq projets devraient faire l'objet d'un partenariat public privé. Dans le domaine autoroutier ou ferroviaire, l'Etat envisage de conclure des PPP sur certains marchés du TGV Est, pour le contournement ferroviaire de Nîmes et Montpellier, pour le tronc commun A4-A86 de l'Est parisien, par exemple. Dans le domaine des équipements, le ministère de l'Intérieur propose d'utiliser le PPP pour construire l'école de formation à la lutte contre le terrorisme à Cambrai. Le ministère de l'Education devrait conclure un partenariat pour la rénovation des universités Paris-Dauphine et Strasbourg I, et le ministère de la Justice pour la rénovation de la maison d'arrêt de la Santé. Le partenariat public-privé présente de nombreux avantages. Néanmoins, le Conseil d'Etat préconise une utilisation parcimonieuse de cette procédure. Dans une évaluation préalable, la collectivité doit justifier d'y avoir recours pour « son caractère juridiquement conforme et économiquement avantageux ». Pour le gouvernement, les PPP permettent « le lancement rapide de projets grâce au préfinancement privé». Ils consolident également le secteur privé «en solvabilisant et pérennisant des activités d'entreprises de services», notamment dans les territoires à faible attractivité économique. Mais on peut se demander à quelles entreprises ces partenariats s'adressent. Les PPP exigent souvent une variété de savoir-faire (de la conception à l'exploitation) que seule une grande entreprise peut proposer. De même, seule une société solide peut pré-financer la construction de l'équipement et négocier sérieusement ses objectifs de performance. Le partenariat public-privé permet certes aux collectivités de différer dans le temps le paiement des équipements publics. Mais elles risquent d'avoir face à elles des groupes industriels puissants, prêts à défendre leurs intérêts. C.M. Le gouvernement a réuni, le 14 octobre dernier, le premier Comité interministériel d'aménagement et de compétitivité des territoires, le CIACT successeur du CIADT. En remplaçant le terme « développement »par celui de « compétitivité », le Premier ministre ne veut pas se limiter à une nuance sémantique ; il entend donner une nouvelle impulsion à la stratégie industrielle de l'Etat. Dominique de Villepin a annoncé la création de deux nouvelles structures : le Pôle interministériel d'anticipation et de prospective (PIAP), animé par le ministère de l'Economie et celui de l'Emploi, et son bras armé, la Délégation interministérielle à l'aménagement et à la compétitivité des territoires (DIACT). « En élargissant les missions du CIADT, le gouvernement affirme une exigence : l'unification des stratégies industrielles et d'aménagement du territoire pour renforcer la compétitivité et la cohésion de notre pays. L'installation du CIACT matérialise l'engagement pris devant les Français de mieux anticiper et accompagner les mutations économiques », a expliqué le Premier ministre. 55 pôles : peu de sélection Lors du CIACT, le gouvernement a validé, dans leur principe, la création de 55 pôles de compétitivité sur les 67 projets labellisés. Cela représente peu de sélection, les onze autres restent en cours d'examen et deux ont fusionné. Les quinze pôles à rayonnement international ont tous reçu le feu vert du gouvernement.Ces pôles de compétitivité ont vocation à développer l'innovation industrielle par la mise en réseau, sur un territoire et dans un secteur précis, des centres de recherche et des organismes de formation, avec le soutien des chambres consulaires et des élus locaux. Les entreprises des secteurs d'activité sélectionnés vont bénéficier d'exonérations fiscales et sociales, ainsi que d'un environnement favorable à leur recherche et développement (R&D). Deux principes ont guidé le choix du gouvernement : la composition des équipes de direction et les limites géographiques des pôles. Dominique de Villepin et Christian Estrosi, ministre délégué à l'Aménagement du territoire, ont voulu conserver le caractère industriel et innovant des projets en plaçant un industriel ou un chercheur à leur tête. « Dans l'esprit de l'appel à projets, la gouvernance des pôles devait accorder une place prépondérante aux porteurs des projets labellisés en juillet 2005, tout en assurant la représentation des collectivités publiques souhaitant soutenir leur développement, précise Matignon. Aussi, la gouvernance des pôles a-t-elle été ouverte aux représentants des collectivités territoriales tout en ménageant une place prioritaire aux porteurs de projet, industriels, chercheurs et responsables des organismes de formation. Ceux-ci auront seuls la responsabilité du choix des thèmes et des projets de R&D des pôles labellisés». Divergences sur le zonage De même, le Premier ministre souhaitait que l'Etat reste aux commandes financières. Le gouvernement s'est donc refusé à ce qu'un élu local puisse présider les comités de coordination qui regroupent les financeurs (Etat, agences, banques et collectivités), préférant placer à ce poste un préfet. Autre point de divergence avec les collectivités locales : le zonage. « De nombreuses discussions techniques ont été conduites, dans un délai très court, entre la gouvernance des pôles, les préfets, les collectivités territoriales (au premier rang desquelles les régions) et les administrations centrales pour arrêter et justifier les zones dont la définition sera soumise au Conseil d'Etat », précise Matignon dans un communiqué. Toutefois le gouvernement pourrait étudier « si besoin est, les conditions dans lesquelles les entreprises qui se situeraient en dehors de ces zonages, mais qui participeraient directement aux projets de R&D portés par les pôles, pourraient bénéficier du régime des exonérations fiscales et sociales ». Dans une lettre au Premier ministre, le 7 septembre dernier, Alain Rousset, président socialiste de l'Association des régions de France (ARF), demandait à l'Etat de renoncer au zonage qui « risque de laisser à l'écart des entreprises partenaires potentielles ». Dans la majorité UMP, certains députés craignent l'effet d'aubaine, des entreprises déménageant pour bénéficier des aides publiques. En juillet dernier, le gouvernement avait évalué l'aide à 1,5 milliard d'euros sur trois ans. Les exonérations fiscales et de charges sociales sont estimées à 300 millions d'euros. Le montant des aides directes de l'Etat et des agences n'est pas précisé. « L'Agence pour l'innovation industrielle, dont la dotation s'élève à 2 milliards d'euros, identifiera, d'ici la fin de l'année 2005, parmi l'ensemble des projets de R&D portés prioritairement par les pôles, ceux susceptibles de bénéficier de ses soutiens et organisera, avec les gouvernances concernées, la préparation des dossiers de demandes financières», indique Matignon. L'agence nationale de la recherche et la Caisse des Dépôts et Consignations sont également mobilisées. Depuis plusieurs années, le gouvernement mène des politiques de « discrimination positive territoriale ». Les aides fiscales devant inciter les entreprises à s'installer dans les quartiers difficiles n'ont eu guère de retombées. En sera-t-il autrement pour ces pôles d'excellence ? Les stratégies d'implantation des entreprises internationales sont-elles influencées par ce type de mesures ? A Grenoble, la réduction d'effectifs prévue dans l'entreprise Hewlett-Packard a fragilisé le projet de pôle de compétitivité informatique (qui ne fait pas partie des 55 sélectionnés). La solution passera peut-être par le regroupement de PME et PMI. Développer une stratégie industrielle est certes nécessaire ; mais cette politique sera-t-elle suffisante pour créer des emplois ? Chantal MILLET

Les Echos Judiciaires.fr

Source : N° 5199

Date de parution : 04/11/2005

France : Contrat de partenariat permet de déclencher un cercle vertueux pour la gestion du patrimoine public

Alain Chinardet

Filiale de Bouygues Construction, ETDE, spécialiste de la gestion des réseaux (eau, énergie, éclairage public) et de la maintenance multi-service, a remporté à Auvers-sur-Oise le premier contrat de partenariat lancé par une commune. Directeur commercial d’ETDE, Alain Chinardet apporte l’éclairage d’une entreprise sur ce nouveau dispositif. Il se dit convaincu des atouts du PPP, plus souple et plus réactif que les marchés classiques, et surtout capable de déclencher un « cercle vertueux » dans le domaine du patrimoine public, en privilégiant l’investissement plutôt que les dépenses de fonctionnement.



Avec ses chiffres impressionnants - 9500 collaborateurs, un milliard d’euros de chiffre d’affaires prévu en 2005 - on peut se demander pourquoi ETDE, filiale électricité et maintenance de Bouygues Construction, a répondu au « petit » contrat de partenariat (2,3 millions d’euros sur six ans) proposé par Auvers-sur-Oise (6900 habitants, Val d’Oise) dans le but de rénover son réseau d’éclairage public avec à la clef l’ingénierie financière, l’ingénierie lumière, la fourniture et la gestion de l’énergie, la rénovation, la modernisation, la maintenance et le gros entretien de l’éclairage public municipal (1 338 points lumineux) ainsi que la signalisation lumineuse tricolore. « C’est notre cœur de métier. Et chez nous, il n’y a pas de petites affaires, ni de petits clients », répond d’emblée Alain Chinardet, directeur commercial. Pas question donc pour l’entreprise leader du marché de rater le 1er contrat de partenariat modèle ordonnance du 17 juin 2004. ETDE a même mis « un point d’honneur à remporter le contrat, au sein d'un groupement avec l'entreprise EL-ALE ». « C’est le premier, et loin d’être le dernier », promet Alain Chinardet, pour qui le dossier de la modeste commune valdoisienne est une « référence ». Le cadre d’ETDE ne cache pas qu’il est un fervent partisan de la formule PPP, « riche de promesses pour les élus locaux. » D’abord parce qu’elle remet dans la course le paiement différé, outil interdit par les marchés publics classiques. Certes, le législateur n’a pas jugé utile de l’écrire noir sur blanc, mais il s’agit quand même d’un argument porteur. « On peut réaliser des prestations dans un délai court en réalisant des investissements avec un loyer. C’est un facteur non négligeable surtout dans le domaine de la lumière ». Car aux dires d’Alain Chinardet, faute d'investissement le parc français est « de plus en obsolète».

Investir pour réduire les frais de fonctionnement

Le contrat de partenariat donne donc un relief tout particulier à la problématique de l’entretien de ce patrimoine public. « Jusqu’ici, on appelait son fournisseur pour la maintenance corrective, lorsque le matériel tombait en panne », rappelle-t-il en soulignant la hausse des frais de fonctionnement. C’est pourquoi il estime que le contrat de partenariat peut déclencher un « cercle vertueux » : bien investir au démarrage, afin de limiter les coûts par exemple dans le domaine énergétique, diminuer les charges de fonctionnement, dégager de nouvelles marges de manœuvre afin de pouvoir à nouveau investir. Le rendement économique s’avère un sérieux atout. Pour le directeur commercial d’ETDE, le PPP permet aux personnes publiques d’engranger les dividendes d’un investissement décidé suffisamment tôt : « dans le cas d’Auvers-sur-Oise, le retour sur investissement est effectif dès la fin de la première année ». L’autre avantage du nouveau contrat est sa capacité à s’adapter. Dans le domaine de l’éclairage public, les marchés portent en moyenne sur 12 ans. « Autant dire que la structure urbaine ne reste pas figé durant ce laps de temps. Or le système du marché public, même avec les avenants, ne permet pas de coller à l’évolution de la ville. Alors que le contrat de partenariat permet de modifier, de supprimer, d’étendre ce qui a été prévu à l’origine. Cette souplesse de gestion, c’est vraiment un plus », assure-t-il. Alain Chinardet insiste sur le partage des risques, différence fondamentale par rapport au système traditionnel. Alors que dans le cadre d’un marché, l’imprévisible ne peut être pris en charge par le titulaire, le PPP permet, à l’instar du PFI britannique, de transférer certains risques du donneur d’ordres à l’entreprise attributaire. Il donne, pour la lumière, l’exemple des accidents ou du vandalisme difficilement quantifiables, sauf en référence au passé. « L’entreprise, dans le PPP, devra prendre ses dispositions en fonction de son expérience, et prévoir un budget ».

Un dialogue compétitif encore trop souvent réduit à un grand oral

Et pour les entreprises ? « La démarche PPP a un intérêt évident, c’est l’accélération des activités par rapport au cycle normal des marchés publics », confie Alain Chinardet. On pourra rétorquer que le PPP et ses arcanes juridico-financières impliquent un long apprentissage. Contrairement à d’autres firmes, ETDE ne part pas dans l’inconnu puisqu’elle bénéficie de la capitalisation d’expériences menée par le groupe Bouygues lors des PFI, les PPP britanniques. « Le parcours du combattant n’est pas triste, qu’il s’agisse d’un marché ou d’un PPP, quand on n’a jamais répondu à un appel d’offres sur performances ou à un dialogue compétitif », concède Alain Chinardet qui apprécie l’introduction de cette procédure. « C’est une véritable chance de recueillir de l’expertise, des idées novatrices, et d’aller plus loin dans la solution à apporter ». Toutefois tempère-t-il, on est encore loin d’un vrai échange avec le donneur d’ordre : « aujourd’hui, dans les collectivités, on a toujours tendance à nous faire passer une audition sur le mode de l’AOP, une sorte de grand oral ». Zone d’ombre du PPP, le risque d’éviction des PME avait provoqué en 2004 une levée de boucliers. Le directeur du département collectivités locales d’ETDE évacue la controverse : « je conseille aux élus locaux de mettre la place réservée aux PME comme critère », et il rappelle qu’à l’occasion de la compétition d’Auvers-sur-Oise sa société s’est alliée pour la circonstance avec EL-ALE, entreprise de proximité qui avait pour atout de bien connaître la commune.

Jean-Marc Binot © achatpublic.com, 27/10/2005

France : Contrats de partenariat : pièces nécessaires au contrôle du représentant de l'Etat (contrôle de légalité)

Question écrite n° 16898 du sénateur M. Bernard Piras (Drôme - SOC)
publiée dans le JO Sénat du 31/03/2005 - page 898

M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur le fait que l'article L. 1414-15 du code général des collectivités territoriales stipule que « le contrat de partenariat est transmis par application des articles L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 au représentant de l'Etat dans le département, la région ou la collectivité territoriale de Corse, dans un délai de quinze jours à compter de sa signature » et que « la collectivité territoriale ou l'établissement public y joint l'ensemble des pièces nécessaires à l'exercice du contrôle ». Les questions que soulèvent ces dispositions concernent, en particulier, l'identité de ces pièces nécessaires à l'exercice de son contrôle qui doivent être transmises au représentant de l'Etat. Il lui demande donc de préciser, selon qu'il est procédé à la passation d'un contrat de partenariat conformément aux dispositions de l'article L. 1414-7 ou L. 1414-8, quelles sont les pièces nécessaires qui composent obligatoirement le dossier transmis au représentant de l'Etat.


Transmise au Ministère de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales
Réponse du ministère : Intérieur

publiée dans le JO Sénat du 13/10/2005 - page 2636

L'article L. 1414-15 du code général des collectivités territoriales prévoit que les contrats de partenariat conclus par les collectivités territoriales sont transmis au représentant de l'Etat, dans un délai de 15 jours à compter de leur signature. En application des articles L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 du même code, ils sont soumis au contrôle de légalité au même titre que les contrats afférents à des marchés publics ou à des délégations de service public. La liste de pièces à fournir à cet effet n'est pas précisée. L'article L. 1414-15 précité dispose toutefois que la collectivité territoriale doit joindre l'ensemble des pièces nécessaires à l'exercice du contrôle. Il ressort des articles applicables aux contrats de partenariat passés par les collectivités territoriales que les pièces suivantes sont susceptibles d'être produites :
- délibération se prononçant sur le principe du recours à un contrat de partenariat au vu de l'évaluation établie conformément à l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales ;
- copie des pièces constitutives du contrat : contrat (art. L. 1414-12), cahiers des charges et documents complémentaires le cas échéant (art. L. 1414-8) ;
- délibération autorisant le représentant légal de la collectivité territoriale à passer le contrat (art. L. 1414-10) ;
- copie de l'avis d'appel public à concurrence prévu à l'article L. 1414-6 et de la lettre de consultation dans l'hypothèse définie à l'article L. 1414-8 ;
- règlement de consultation s'il existe (art. L. 1414-7) ;
- procès-verbaux et rapports de la commission prévue à l'article L. 1414-6 ;
- renseignements, attestations, déclarations qui doivent être fournies par le candidat en application de l'article D.1414-3 : déclaration sur l'honneur que celui-ci ne se trouve pas dans un des cas d'exclusion mentionnés à l'article L. 1414-4 ;
- bulletin n° 2 du casier judiciaire ;
- attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales ;
- pièces mentionnées à l'article R. 324-4 du code du travail.

La liste ci-dessus inspirée de la liste établie pour les marchés publics n'est pas exhaustive ; en application de l'article R. 2131-7 du code général des collectivités territoriales, le préfet peut demander que des pièces complémentaires, nécessaires à l'exercice du contrôle, lui soient communiquées. S'agissant de l'évaluation, celle-ci fait l'objet d'un contrôle en même temps que la délibération qui adopte le principe du recours au contrat de partenariat.

France : contrats de partenariat. Précisions sur sa passation et sa publicité

JO Assemblée nationale :

Question publiée au JO le : 14/06/2005 page 6060

Mme Marie-Jo Zimmermann attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur le fait que l'article L. 1414-3 du code général des collectivités territoriales prévoit l'organisation d'une publicité avant la passation des contrats de partenariat. En deçà du seuil de 230 000 euros, les modalités de la publicité sont libres. Elle souhaiterait donc qu'il lui indique si cette publicité peut être effectuée dans le bulletin d'information municipal diffusé aux habitants.

Réponse publiée au JO le : 06/09/2005 page 8357


Lorsque le contrat de partenariat est d'un montant inférieur à 230 000 euros hors taxes, comme le précisent les dispositions de l'article D. 1414-1 du code général des collectivités territoriales, il appartient à la personne publique de choisir librement les modalités de publicité adaptées au montant et à la nature des prestations envisagées. Les contrats de partenariat ne sont pas des marchés publics au sens du code des marchés publics, mais ils entrent dans la définition des marchés publics au sens communautaire. Dès lors, ils demeurent en toute hypothèse soumis au principe général de transparence tel que résultant de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes « Teleaustria » du 7 décembre 2000. Les principes de la commande publique exigent que la personne publique procède à une publicité et à une mise en concurrence d'un degré proportionnel à l'objet et à l'importance de l'opération envisagée, de manière à informer efficacement les personnes les mieux à même de répondre à la mission globale en question. Si la personne publique est libre de déterminer les formalités de publicité et de mise en concurrence en conséquence, eu égard au contenu habituel et au lectorat d'un bulletin d'information municipal, on ne peut considérer que la personne publique satisfait à ses obligations de mise en concurrence effective et préalable en ne procédant qu'à une insertion au sein d'une telle publication. Afin de satisfaire à ces obligations et de susciter une concurrence suffisante, elle peut notamment s'inspirer de la réglementation communautaire en ce domaine, du code des marchés publics ou des dispositions des articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales. Ainsi, la personne publique peut décider de publier un avis dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics ou dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales. Elle peut également procéder à une publicité complémentaire dans la presse spécialisée correspondant au secteur économique concerné ainsi que sur son site Internet ou sur tout autre portail adapté. Il est cependant rappelé que la personne publique se trouve liée par la procédure qu'elle s'est librement imposée, et ce jusqu'à son terme.

France : PPP et action locales : Rapport du Commissariat général du plan

Le Commissariat général du Plan vient de publier fin juillet ses cahiers n° 9 consacrés aux « Partenariats public-privé et actions locales ».

Après un rappel historique sur la création du contrat de partenariat par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, ses atouts et les importantes innovations qu'il ouvre dans le droit de la commande publique, l'étude du Plan « s'attache à présenter les tenants et aboutissants de la réforme du droit de la commande publique et à répondre le plus efficacement possible aux attentes des responsables locaux ».

L'étude dévoile également que 68,6 % des dépenses publiques d'investissement sont le fait des collectivités territoriales, premiers acteurs du développement local. C'est dans de ce contexte que le Partenariat public-privé aura de nombreux effets notamment l'accélération de la réalisation d'investissements et le renforcement de la capacité des responsables locaux à réaliser des projets d'utilité sociale. Ainsi constate le cahier, le « processus de décentralisation s'en trouverait ainsi conforté ».

Pour retrouver les cahiers du plan :
http://www.plan.gouv.fr/intranet/upload/publications/documents/Cahier%20numero%209.pdf

Europe : Les discussions sur le PPP pourraient amener Bruxelles à lancer une directive sur les concessions

Alfonso Mattera, professeur et ancien DGA du marché intérieur à la Commission européenne : « Les discussions sur le PPP pourraient amener Bruxelles à lancer une directive sur les concessions »

Professeur à l’université Luiss Guido Carli de Rome et aux collèges de Bruges et de Parme, conseiller spécial du vice-président de la Commission européenne et ancien DGA à la section marché intérieur de Bruxelles, Alfonso Mattera collectionne les titres prestigieux. Il est l’un des pères fondateurs des directives sur les marchés publics 2004, sur lesquelles il est intervenu à la 1ere convention nationale d'achatpublic.com. Il nous livre son opinion sur l'évolution du cadre communautaire, mais aussi sur les concessions, le PPP et la possibilité d'un "small buisness act" à l'européenne.

achatpublic.com : en tant que père fondateur des directives 2004 sur la passation des marchés publics, quel jugement portez-vous sur le résultat final ? En êtes-vous satisfait ?

Alfonso Mattera : « Je suis très satisfait du résultat. Dès 1996, date à laquelle la direction générale marché intérieur de la Commission européenne a commencé son travail de réforme des textes existants, nous avons reçu un nombre impressionnant de réponses de la part des acheteurs et des opérateurs. Je me souviens notamment de l’excellente contribution de Vivendi, et de celle de la France en général. Les années passant, nous avons gardé toutes les propositions d’origine qui se sont enrichies au fil du temps. Je pense, par exemple, aux centrales d’achat et au système d’acquisition dynamique qui n’apparaissaient pas dans les premières ébauches mais qui sont présentes dans le corps des directives. Quant à l’introduction de critères environnementaux, on les doit à Mme Walstromm, commissaire suédoise, qui a convaincu ses alter ego de faire quelque chose dans ce domaine. Elle a transcendé l’intérêt national en intérêt communautaire.»

achatpublic.com : quels sont selon vous les Etats membres qui font figure de bons élèves en matière de commande publique ?

Alfonso Mattera : « Les pays du Nord respectent davantage les directives que les autres. De manière générale, les Scandinaves et les Anglo-Saxons sont très tenaces au moment des discussions. Ils n’acceptent pas facilement les changements qu’on leur propose. Mais une fois que la règle est adoptée, elle est adoptée, et ils l’appliquent. Le Danemark fait particulièrement figure de bon élève européen car il a mis en place le système suivant : ils commencent à travailler la transposition d’une directive avant son adoption, si bien qu’une fois la directive en question publiée, ils sont capables de la mettre en application dès le lendemain. Dans beaucoup d’autres pays, elles sont transposées avec du retard, malgré la période de latence qu’on laisse pour adapter les textes nationaux et européens. D’ailleurs, sur ce sujet, je suis plutôt contre cette période d’adaptation car les Etats s’y prennent toujours au dernier moment pour transposer les textes, qu’on leur laisse un délai d’un et quel que soit la longueur de ce délai. Les directives devraient être d’application immédiate. »

achatpublic.com : Jérôme Grand d’Esnon a plusieurs fois exprimé ses doutes sur l’application du système d’acquisition dynamique. Il juge le dispositif trop complexe. Qu’en pensez-vous ?

Alfonso Mattera : « Le système d’acquisition dynamique, c’est un accord-cadre électronique qui est à la disposition des pouvoirs adjudicateurs. Entre la décision de dépoussiérer les directives marchés publics et la transposition des nouvelles dans les Etats-membres, 10 ans se sont écoulés. Les directives de mars 2004 ne seront pas modifiées avant 10 ou 15 ans. Elles proposent des outils d’avenir qui n’ont peut être pas encore montré toute leur utilité, mais qui seront utilisées dans les années futures. C’est le cas du système d’acquisition dynamique. »

achatpublic.com : beaucoup de spécialistes du droit des contrats publics réclament une directive sur les concessions afin de disposer enfin d’un cadre réglementaire clair. L’idée fait-elle son chemin au sein de la Commission européenne ?

Alfonso Mattera : « On ne se réveille pas un beau matin en se disant, tiens, on va faire une directive sur tel sujet ! Pour se lancer dans l’élaboration d’un nouveau texte, il faut d’abord constater que cela correspond à une attente d’un grand nombre d’Etats. En matière de concessions, j’ai voulu commencer par une communication interprétative dans le but de sensibiliser les pays qui ne veulent pas d’une directive à ce sujet. Et quoiqu’il en soit, les concessions doivent respecter 4 grands principes : fixer les règles du jeu, les publier, sélectionner objectivement les candidats et choisir l’offre la plus intéressante pour la collectivité. Effectivement, ces règles d’or n’entrent pas dans le détail. Mais si elles ne sont pas respectées, c’est la procédure d’infraction assurée. Il se peut qu’à la fin des discussions européennes sur le PPP, la Commission en vienne à lancer une directive sur les concessions afin de bien les distinguer du PPP.»

achatpublic.com : en quoi le partenariat public-privé se distingue-t-il d’un marché public au sens européen ?

Alfonso Mattera : « Pour qu’un contrat soit qualifié de PPP, il faut pouvoir prouver que le risque de l’opération incombe au partenaire privé. Si le risque est assumé, même en petite partie, par l’Etat, il s’agit d’un contrat au sens des directives marchés publics. Les concessions et le PPP ont les mêmes caractéristiques qu’un marché public, sauf que la gestion et l’exploitation de service de l’ouvrage incombe à l’opérateur. Si l’Etat intervient en cas de difficulté financière de la part du partenaire privé, que ce soit par une rallonge financière ou une rallonge des délais, on est alors dans le cas d’une aide d’Etat qui est contraire au Traité car cette aide n’était pas comprise dans le contrat initial. Aussi, une demande de rallonge de la part d’un concessionnaire à la collectivité dans le cadre d’une DSP par exemple est une violation flagrante des règles. Le propre de l’investissement, c’est le risque qui lui est inhérent. On peut gagner comme on peut perdre. »

achatpublic.com : quel jugement portez-vous sur le PPP ?

Alfonso Mattera : « Le PPP est un instrument d’avenir en terme d’économie politique car il se situe entre le dirigisme effréné et le libéralisme à outrance. L’Etat reste maître de la situation mais il fait appel au secteur privé qui a plus de technologie et de moyens. C’est une bonne conciliation entre les deux extrêmes. Imaginons que le marché soit le génie de la lampe d’Aladin. Si on le laisse à l’air libre, c’est la loi de la jungle. Mais si on l’emprisonne dans la lampe, il ne peut agir. Le modèle européen propose une lampe à la mesure du génie qui lui donne des règles de comportement. »

achatpublic.com : quelle est votre opinion sur la création d’un « small buisness act » (1) à l’européenne ?

Alfonso Mattera : « Il faut que les acheteurs soient en mesure de laisser la place à l’offre la plus innovante, pas à la PME la plus innovante. Car réserver une part des marchés publics aux PME innovantes, c’est une prime au protectionnisme, pas à l’innovation. Ce système réintroduirait des préférences locales et nous ferait revenir en arrière. L’Italie a en son temps essayer de relancer la région du mezzogiorno en instaurant un dispositif de préférence locale pour les entreprises. Le système n’a pas marché car une entreprise ne fait plus d’effort lorsqu’elle bénéficie de ce genre de privilège. Cela revient à lui donner une rente viagère. Privilégier une offre innovante, c’est tout à fait possible et les petites sociétés ont la possibilité de se regrouper pour faire face aux gros opérateurs. »

Propos recueillis par Sandrine Dyckmans © achatpublic.com, le 29/09/2005

(1) Le small buisness act est un système qui permet aux acheteurs publics américains de réserver une part des marchés publics aux PME. Le comité Richelieu en France, qui regroupe des PME innovantes, souhaite que ce système soit appliqué en Europe (2).

(2) Sur ce sujet, lire « Bercy veut aider les PME innovantes à gagner leur place dans les marchés publics »

L’hôpital de Sainte-Ménehould se convertit au contrat de partenariat

L’hôpital de Sainte-Ménehould (Marne) a signé un contrat de partenariat avec un consortium, qui sera en charge de la reconstruction et de la maintenance de l’établissement public. Montant du budget, étalé sur 30 ans : 12,5 millions d’euros.

Le partenariat public-privé (PPP) commence à faire des émules au sein des établissements publics hospitaliers. Après l’hôpital des Quinze-Vingt de Paris, l’hôpital de Sainte-Ménehould (Marne, 5 000 habitants) a signé à son tour, le 7 juillet, un contrat de partenariat. Avec un consortium privé, composé du constructeur Cari, du cabinet d’architectes Phienot-Ballan, du bureau d’études Pingat, du financier et maître d’ouvrage Auxifip (filiale du Crédit Agricole), et de la société de maintenance Elyo. Ce contrat de partenariat, d’un montant de 12,5 millions d’euros et étalé sur 30 ans, comporte un double volet : d’une part la reconstruction de l’hôpital, d’autre part les prestations de maintenance. Les travaux devraient s’étaler de février 2006 à juin 2007. Le loyer annuel que devra acquitter l’établissement hospitalier n’a pas encore été fixé, alors que le marché doit encore être notifié et le permis de construire déposé. L’originalité de ce contrat réside dans les différents volets qu’il comporte. « Nous aurons un premier loyer sur le bâtiment, un second loyer sur les provisions pour l’entretien : pendant 30 ans, le consortium sera responsable du maintien du bâtiment. Et le troisième loyer portera sur les services, par exemple de nettoyage des vitres ou de chauffage », détaille Francis Saint-Hubert, directeur du centre hospitalier de Sainte-Ménéhould.

Programmer les besoins et les performances

Plus précisément, il s’agit de regrouper toute l’activité de l’hôpital sur un seul service. En effet, la plupart des services de l’hôpital sont actuellement dans un bâtiment situé en centre-ville, « qui date du 18ème siècle, il y avait donc des problèmes de mises aux normes. Nous avons donc décidé de déménager toutes nos activités à l’extérieur de la ville, où nous avons déjà des locaux avec des activités médico-sociales », explique Francis Saint-Hubert. Ainsi, les services de médecine et de soins de suite, et le service médico-technique (services des urgences, de radiologie et imagerie médicale, de consultation de spécialistes…) seront déménagés à l’extérieur de la ville, où l’aile déjà existante sera agrandie. « On profite de cette construction pour y greffer un service de deux unités d’Alzheimer », ajoute Francis Saint-Hubert. Quant aux bâtiments du centre-ville, l’hôpital envisage de les revendre. Pour l’heure, seul le service d’hébergement des personnes handicapées – qui doit être prochainement géré par un autre service – y sera maintenu.

En tous cas, le directeur de l’établissement hospitalier revendique pleinement son choix pour le contrat de partenariat, alors que peu d’hôpitaux se lancent, pour l’instant, dans ce mode de financement. Avec le soutien de la Mission d’appui à l’investissement national (MAIN), il a opté pour le PPP dès 2003, « pour que cette opération s’inscrire dans le cadre du Plan Hôpital 2007. J’avais conscience que notre hôpital était de taille modeste – il couvre un bassin de 16 000 habitants, et compte actuellement 40 lits – et que le conseil régional attribuerait plutôt une enveloppe budgétaire aux gros projets dans le cadre du Plan Hôpital 2007 », explique Francis Saint-Hubert. Mais outre les aspects financiers, il voyait surtout dans cette expérimentation « l’occasion d’attirer des investisseurs. Surtout, cela m’intéressait de pouvoir inclure les services de maintenances dans un projet global », poursuit-il. Autre aspect du contrat de partenariat essentiel à ses yeux, « la programmation des besoins, des performances, propre à ce type de contrat ». En effet, l’évaluation préalable du contrat permet de fixer le coût global et le partage des risques, et le contrat doit comporter des objectifs de performance technique. « Par exemple, nous avons fixé des pénalités si les délais fixés ne sont pas respectés, pour la disponibilité des locaux », explique-t-il.

Capucine Cousin © achatpublic.com, 07/10/2005

France : Les offres irrégulières des partenariats public-privé

L'entreprise candidate à un marché public découvre souvent avec stupeur, lorsque cela lui est notifié, qu'elle est écartée en raison d'une erreur dans sa réponse et elle regrette alors que ses capacités et son offre n'aient pas pu être appréciées, n'imaginant pas pouvoir inverser le cours des choses. Tout n'est pourtant pas perdu puisque le Conseil d'Etat a admis, dans un arrêt du 8 avril dernier(1), que le candidat peut néanmoins invoquer l'irrégularité de la procédure de publicité du marché.

Dans l'affaire concernée, la candidature d'une entreprise n'avait pas été présentée dans les formes exigées par le règlement de la consultation et, irrecevable, elle avait donc été écartée. Or un réexamen détaillé avait révélé des irrégularités dans les mesures de publicité que l'entreprise invoquait pour solliciter la suspension de la passation du marché. La personne publique lui déniait tout intérêt à agir pour deux raisons : commercialisant les produits objet du marché, elle avait été candidate à son attribution et n'était pas susceptible d'être lésée par les manquements aux obligations de publicité. Ayant eu accès aux pièces du marché, elle soulevait les irrégularités après avoir répondu dans le seul objectif de bénéficier d'une « seconde chance ».

Un avis d'appel vicié

Pour le Conseil d'Etat, au contraire, un candidat n'a pas à être effectivement lésé par un manquement aux obligations de publicité pour s'en prévaloir et obtenir l'annulation d'une procédure. Il suffit qu'il soit « susceptible » d'être lésé, sans qu'il ait à démontrer que le manquement a porté atteinte à ses chances de conclure le marché. Le candidat, quoique évincé pour ne pas avoir satisfait à ses obligations, peut demander, par voie de référé pré-contractuel, qu'il soit ordonné à la personne publique de reprendre la procédure en se conformant à ses obligations. Cette solution est applicable aux marchés publics, mais aussi aux contrats de partenariat public-privé (PPP) et aux conventions de délégation de service public (2).

Cet arrêt considère aussi que l'avis d'appel à la concurrence est vicié même si les candidats ont eu accès à l'information qu'il aurait dû contenir. En l'espèce, l'avis publié au « JOUE » (3) se bornait, pour les conditions de participation, à renvoyer aux mentions du règlement de la consultation. Selon la personne publique, la remise d'une offre impliquait d'avoir accédé à ces éléments et interdisait d'invoquer ce manquement. Le Conseil d'Etat n'admet pas ce dernier raisonnement : le règlement de la consultation a vocation à être remis aux seules entreprises qui manifestent leur intérêt pour le marché. Il fait l'objet d'une publicité plus réduite que l'avis d'appel public à la concurrence. Un renvoi au règlement est incompatible avec les obligations de publicité imposées par les dispositions communautaires. Certes, selon le Code des marchés publics(4), le règlement de la consultation « est facultatif si les mentions qui doivent y être portées figurent dans l'avis d'appel public à la concurrence », mais ceci n'a ni pour objet ni pour effet de dispenser de porter dans l'avis - même si elles figurent dans le règlement de la consultation - les mentions exigées par les textes communautaires. Les mentions de l'avis d'appel public à la concurrence pour lesquelles il est procédé par renvoi au règlement de la consultation sont considérées comme omises.

Le conseil d'Etat relève enfin que l'arrêté (5) fixant les modèles de formulaire pour la publication des avis de passation de marchés publics au « JOUE » était irrégulier (6) et souligne que les personnes publiques doivent se conformer scrupuleusement aux prescriptions communautaires pour les avis publiés au « JOUE ». Elles ne peuvent en aucun cas se retrancher derrière une carence de l'Etat dans leur transposition en droit interne. Un texte européen suffisamment clair et non conditionnel doit obligatoirement être appliqué à la date limite de sa transposition, même si celle-ci n'est pas intervenue. Pour prévenir ce type de situation, l'Office des publications officielles des Communautés européennes refuse désormais les avis n'utilisant pas les formulaires standard européens.

Par JEAN-LUC TIXIER, Docteur en droit, avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre.

Notes :

(1) CE 8 avril 2005. Radiometer c/AP-HP.

(2) Contrats visés par l'article L. 551-1 du Code de justice administrative.

(3) « J.O. de l'Union européenne ».

(4) L'article 42 du Codedes marchés publics.

(5) Arrêté du ministre de l'Economie du 4 décembre 2002.

(6) Aucune disposition du Code des marchés publics ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ne donnait compétence au ministre de l'Economie aux fins d'édicterde telles mesures.

France : Le premier contrat de PPP revient à ETDE

La filiale électricité et maintenance de Bouygues Construction a remporté le premier contrat de partenariat public-privé (au sens de l’ordonnance du 17 juin 2004). Il concerne l’éclairage public de la ville d’Auvers-sur-Oise.

Ce contrat global de 6 ans, signé avec la ville d’Auvers-sur-Oise (7.000 habitants), inclut l’ingénierie financière, l’ingénierie lumière, la fourniture et la gestion de l’énergie, la rénovation, la modernisation, la maintenance et le gros entretien de l’éclairage public municipal (1.338 points lumineux...) et de la signalisation lumineuse tricolore. Il intègre également les illuminations festives de la ville à la fin de chaque année.
Ce marché a été remporté par un groupement solidaire d’entreprises comprenant, outre ETDE, la société EL-ALE basée à Sarcelles, qui assurait jusqu’alors la maintenance de l’éclairage public de la ville d’Auvers-sur-Oise.

Les Partenariats Public-Privé permettent au secteur public de renouveler leur patrimoine en confiant à des opérateurs privés l’ingénierie financière, l’ingénierie lumière, la modernisation et l’exploitation-maintenance de leurs infrastructures. Les PPP permettent ainsi aux collectivités de disposer d’un ouvrage et d’un service sans avoir à en supporter l’investissement initial. La rémunération du partenaire privé est versée sous forme de loyer pendant la phase de maintenance-exploitation.

Pour Auvers-sur-Oise, le réseau d’éclairage public nécessitait une mise aux normes d’urgence et la nécessité d’une dépense d’investissement élevée à court terme. Cette dépense était très élevée au regard du budget de la collectivité, ne lui permettant pas de procéder à la réalisation immédiate des travaux.

France : Quatre milliards d’euros pour les infrastructures françaises

Parmi les 10 milliards d’euros que l’Etat entend consacrer aux grands travaux d’ici à 2012, l’Agence de financement des infrastructures de transport de France (AFITF) a été assurée jeudi par le Premier ministre de recevoir 4 milliards d’euros, issus de la privatisation des sociétés d’autoroutes.

Le sénateur UMP Gérard Longuet, président de l’AFITF, s'est félicité de la dotation de 4 milliards d'euros promise à l'Agence par le gouvernement Villepin. «Un programme a été défini au CIADT (Comité interministériel d'aménagement du territoire) du 18 décembre 2003, et il était important de pouvoir le financer». Or, «on est passé de 1 milliard en juin denier à 4 milliards aujourd’hui, et cette multiplication par quatre me va très bien», a-t-il déclaré.
«S'ajoutent à ces 4 milliards la taxe d'aménagement du territoire, la redevance d'usage domanial et les radars, qui rapportent au total environ 750 millions d'euros par an. Avec cela, je boucle mon budget de l'AFITF pour les 4 à 5 ans qui viennent», a expliqué Gérard Longuet.

L'AFITF, créée fin 2004 pour appuyer les projets de grands travaux annoncés par le gouvernement Raffarin un an plus tôt, doit financer pour 7,5 milliards d'euros de travaux d'ici 2012. Or, la privatisation des sociétés d'autoroutes entreprise par l'Etat va priver l'agence des dividendes des péages, sa principale source de financement.
De fait, la mission de l'AFITF est appelée à changer, selon M. Longuet. «Je pense que l'Agence va évoluer vers un rôle un peu différent qui n'est plus de surveiller l'affectation des dividendes, puisqu'il n'y a plus de dividendes, mais de prendre en charge le fonctionnement des partenariats public-privé (PPP) possibles dans le domaine ferroviaire», qui représente trois quarts des dépenses de l'AFITF, a-t-il souligné.


Satisfaction de la FNTP
La Fédération nationale des travaux publics (FNTP) s'est dite satisfaite vendredi par la dotation annoncée de 4 milliards d'euros à l'Agence de financement des infrastructures de France (AFITF), tout en demandant au gouvernement des précisions. «Cet engagement reconnaît que les infrastructures ont un effet d'entraînement sur la croissance du pays et améliorent le bien-être des Français», a estimé le président de la FNTP, Patrick Bernasconi, cité dans un communiqué.

France : Un PPP pour une gendarmerie en Haute-Garonne

La future gendarmerie de Boulogne-sur-Gesse sera réalisée dans le cadre d’un partenariat public-privé.

Une opération qui a fait l’objet de la signature d’une convention entre la commune, qui assure la cession du terrain et les aménagements, Auxifip, filiale du Crédit Agricole qui assure la maîtrise d’ouvrage et la société de promotion immobilière SOCOGIM (groupe SOGEA) chargée de la construction.
La pleine propriété des locaux reviendra à la commune à l’issue d’un bail amphithéotique administratif d’une durée de vingt sept ans. Le début des travaux devrait intervenir à la mi 2006 pour une livraison courant 2007.
Investissement : 1,6 millions d’euros HT pour environ 900 m2 de SHON.
Architecte : cabinet Bonsirven (Toulouse).

J-B. Gilles

Inde : Financement des infrastructures par le PPP

Pour reconstituer ses infrastructures vieillissantes, l'Inde mise sur les partenariats public-privé.

Josey Puliyenthuruthel à Bangalore - Business Week

Lorsque des trombes d'eau se sont abattues sur Bombay et ses faubourgs, le 26 juillet, l'infrastructure vieillissante de cette ville, qui est aussi le coeur financier de l'Inde, s'est littéralement effondrée. Le trafic ferroviaire vers la banlieue s'est arrêté, les mouvements d'avions ont cessé à l'aéroport et les habitants ont dû abandonner voitures et autobus sur des routes inondées. « C'est comme si l'on avait coupé l'interrupteur, tout s'est arrêté », commente Ann Iype, enseignante à l'école Cathedral and John Connon, qui a dû attendre quatre heures, de l'eau jusqu'à la ceinture, jusqu'à ce qu'un inconnu compatissant l'héberge chez lui.

Si ces inondations ont été une véritable catastrophe, elles ont eu le mérite de sensibiliser les marchés à la nécessité criante, pour l'Inde, de moderniser ses infrastructures. Rien d'étonnant, donc, à ce que l'introduction en Bourse d'une nouvelle société, baptisée Infrastructure Development Finance Company (IDFC), ait été aussi bien accueillie par les investisseurs. Le jour de son entrée en Bourse, le 12 août, le cours d'IDFC, spécialisée dans les prêts aux projets de construction de routes, de ports, d'aéroports, a doublé. « Les investisseurs ont compris que les infrastructures, en Inde, offraient un potentiel important en termes d'investissement, affirme Partha Bardhan, l'un des responsables du cabinet KPMG à New Delhi. Le déluge qui s'est abattu sur Bombay déclenchera très certainement une action des pouvoirs publics. »

Toutefois, si les collectivités territoriales et l'Etat accélèrent leurs projets de reconstruction du pays, elles ont désormais l'intention de nouer des partenariats avec des entrepreneurs privés et des établissements financiers comme IDFC. Le plus important de ces partenariats entre secteurs public et privé est le projet portant sur la remise en état des routes indiennes, pour un montant de 38 milliards de dollars. Des entreprises privées construisent des autoroutes grâce à des financements de l'Etat. Elles les exploitent ensuite en installant des péages. La concurrence est rude pour décrocher ces contrats. Un cinquième du réseau routier, de 50 000 kilomètres au total, est déjà terminé, l'achèvement des travaux étant prévu d'ici à 2012.

Modèle chinois

Le réseau routier est le principal mais pas l'unique projet d'infrastructure associant secteurs public et privé en Inde. En effet, les pouvoirs publics ont lancé des appels d'offres portant sur la construction de ports, d'aéroports, de systèmes de distribution et d'assainissement de l'eau et de réseaux d'électricité. L'idée est de rattraper la Chine, qui a quelques longueurs d'avance. « La Chine consacre 20 % de son PIB aux investissements en infrastructures, contre tout juste 6 % pour l'Inde, explique Chetan Ahya, économiste chez Morgan Stanley à Bombay. Nous devons porter l'effort à 10 % du PIB, afin de stimuler la croissance. »

Un partenariat public-privé peut prendre des formes diverses. Les projets dits de construction-exploitation-transfert reposent sur l'exploitation commerciale, par une entreprise privée, d'une infrastructure, une autoroute à péage par exemple, jusqu'à ce qu'elle ait amorti son investissement et réalisé un bénéfice. Ensuite, elle cède l'installation à l'Etat. Dans d'autres cas, l'Etat verse au constructeur une subvention qui représente une partie du financement. C'est du moins le montage financier retenu pour la nouvelle autoroute à six voies de plus de 100 kilomètres qui a remplacé un tronçon très abîmé de la route nationale 8 reliant Jaipur, dans le désert du Rajasthan, à Bombay. Le projet, mené par l'entreprise Larsen & Toubro, le géant indien du génie civil, et GVK Industries, basé à Hyderabad, a coûté 141 millions de dollars, la subvention s'étant élevée à 49 millions de dollars. L'exploitation commerciale de cette route, qui a commencé il y a quatre mois, a généré 62 000 dollars de recettes en juillet.

L'Etat peut aussi jouer le rôle d'investisseur dans un projet relevant du secteur privé. C'est du moins la solution retenue pour les aéroports de New Delhi et de Bombay. Des appels d'offres ont été lancés, portant sur l'agrandissement et la modernisation des deux sites, pour un coût d'environ un milliard de dollars chacun. Les aéroports appartiendront à l'entreprise ayant remporté l'appel d'offres, qui les exploitera et reversera à l'Etat, sous forme de royalties, la plus grosse part des taxes d'atterrissage et d'autres recettes. La construction sera financée par des prêts bancaires et par la vente de parts dans les sociétés d'exploitation. Des entreprises françaises et australiennes ont répondu à l'appel d'offres, au même titre que leurs homologues indiennes. Quel que soit le gagnant, l'Etat indien détiendra 26 % du capital des deux aéroports et restera l'autorité de tutelle. Dans le Sud, les nouveaux aéroports d'Hyderabad et de Bangalore seront également détenus par des consortiums public-privé et exploités par le secteur privé.

Si l'Inde veut devenir une superpuissance industrielle et exporter toujours plus, elle doit disposer d'infrastructures portuaires efficaces. Pour remettre en état des installations vétustes, les pouvoirs publics ont cédé leurs droits d'exploitation de plusieurs ports et terminaux, les exploitants du secteur privé étant alors chargés de collecter, pour le compte du gouvernement, les recettes d'expédition. Plus d'un tiers du fret du pays passe par les ports et les terminaux gérés par des entreprises privées. Sur les docks, le chargement et le déchargement de marchandises d'un cargo, qui durait parfois jusqu'à trois jours il y a quelques années, ne prend plus que dix à douze heures. La grande multinationale hollandaise P & O Nedlloyd gère deux terminaux, l'un situé au port de Nhava Sheva, à Bombay, et l'autre à Madras. En 2003, l'entreprise a fait l'acquisition, pour 212 millions de dollars, d'un petit port à Mundra, dans le Gujarat, au bord de l'océan Indien. Par ailleurs, le géant danois A.P. Möller-Maersk exploite lui aussi un terminal à Bombay, avec la Container Corporation of India, une entreprise publique. Les investisseurs du port ont versé 107 millions de dollars de royalties au ministère des Transports au cours des trois dernières années.

Pénurie d'eau

En matière de partenariats public-privé, des projets innovants voient aussi le jour dans les collectivités locales. La ville de Tirupur (900 000 habitants), dans l'Etat du Tamil Nadu, dans le Sud, est la capitale indienne du tricot : elle exporte chaque année un milliard de dollars de vêtements. Toutefois, les usines manquent cruellement d'eau. La municipalité a donc fondé une co-entreprise avec IL & FS, une société financière de Bombay. Le projet porte sur la construction d'un réseau de distribution d'eau à partir de la rivière Cauvery, qui s'étend sur environ 75 kilomètres, et comprend des pompes et une usine de traitement de l'eau. Coût du projet : 220 millions de dollars. Ce réseau sera la propriété de la société New Tirupur Area Development Corporation, qui en assurera l'exploitation. La municipalité, la Banque asiatique de développement, IL & FS et d'autres sociétés privées détiendront une partie du capital. Autre avantage de ce projet, il comprend l'installation d'un système d'assainissement et de nouvelles canalisations alimentant en eau potable 60 % des foyers de Tirupur.

Malgré les efforts des pouvoirs publics, il n'est pas toujours facile, pour les entreprises privées, de faire des affaires en Inde. Ashok Kheny, ingénieur dans le bâtiment, a dirigé avec succès une entreprise à Philadelphie avant de rentrer en Inde, en 1994, afin de construire une voie rapide de 180 kilomètres - et ayant coûté 525 millions de dollars - entre Bangalore et Mysore. Pendant dix ans, 336 procès ont été intentés à sa société, Nandi Infrastructure Corridor Enterprises, par des agriculteurs et des propriétaires fonciers, furieux à l'idée de perdre des terrains préemptés pour la construction de la route. Le projet a pris sept ans de retard et la construction ne devrait pas être achevée avant décembre 2007.

Les autorités indiennes font tous leurs efforts pour s'assurer que l'affaire Ashok Kheny ne se répète pas. La Commission fédérale de la planification est en pourparlers avec des experts de la Banque mondiale afin de conclure une série de contrats bien ficelés sur des partenariats public-privé. « Le principal point d'achoppement porte sur l'absence de réglementation stable et de systèmes normalisés », regrette Montek Singh Ahluwalia, président adjoint de la commission et l'un des architectes des réformes économiques en Inde. Ces contrats n'empêcheront pas tous les procès, mais ils pourraient aider l'Inde à passer à la vitesse supérieure de la construction d'infrastructures qui lui font encore défaut.

Le début du boom indien

Sur le continent indien, les Français accusent du retard. L'Hexagone pointe, en matière d'échanges commerciaux avec l'Inde, bien loin des Etats-Unis, du Royaume-Uni, de l'Allemagne et même de la Belgique. Cependant, les entreprises françaises, conscientes des fantastiques opportunités de ce marché d'un milliard d'habitants, accélèrent le rythme. Sur le premier semestre 2005, les échanges entre les deux pays ont progressé de plus de 30 % par rapport à 2004. La France augmente ainsi sa part de marché sur place : elle frôle désormais les 2 %, contre 1,7 % un an plus tôt. En Inde, 400 entreprises françaises sont recensées. Elles n'étaient que 250 en 2004 et 150 en 2003. Certaines entreprises sont implantées depuis des années, à l'image de L'Oréal, Alstom, Total et Alcatel. Mais on assiste à un flot de nouveaux arrivants. Par exemple, durant l'été, les assureurs français ont débarqué en force sur le continent indien. Le groupe d'assurances français Axa a signé, fin août, avec le groupe indien Bharti, un accord pour créer une société commune d'assurance-vie en Inde. Il prévoit que l'assureur français détiendra 26 % de la société commune, soit le maximum autorisé actuellement par la législation indienne. Fin août également, le réassureur français Scor a obtenu le feu vert des autorités indiennes pour ouvrir un bureau de représentation dans le pays. Pendant que certains débarquent aujourd'hui seulement, les autres, les pionniers, renforcent leur présence. C'est le cas de Renault, qui s'est associé, en mars dernier, avec le constructeur indien Mahindra & Mahindra pour fabriquer et vendre la Logan, sa voiture pas chère destinée aux pays émergents. Le projet s'élève à 125 millions d'euros pour une capacité de production de 50 000 véhicules par an. Enfin, la Logan sera commercialisée sur le marché indien dès 2007 sous la marque Mahindra-Renault dans le réseau de Mahindra. L'entrée sur le marché indien constitue « une étape majeure du développement international du groupe », selon Renault. Les perspectives sont, en effet, plutôt appétissantes : le marché automobile a déjà bondi de 68 % entre 1998 et 2003 pour atteindre un million de véhicules en 2004. Et ce n'est que le début du boom indien.

Marie Bordet - Le Point

France : Les contrats de partenariat : un parcours du combattant en perspective ?

Un an après la publication de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariats, il n’est pas encore possible d’établir un premier bilan des applications de cette nouvelle formule. C’est pourquoi lors du dernier conseil des ministres début août, Thierry Breton ministère des Finances a annoncé qu’il voulait faire émerger rapidement des projets concrets. Lors d’un colloque à Toulouse, un cercle d’éminents universitaires spécialistes des contrats publics a décortiqué le dispositif dans le détail, débattant sur la notion d’urgence et sur l’objet de l’étude préalable. Notre édition de vendredi abordera les aspects de l’économie du contrat et de l’usage du dialogue compétitif.

C’est une sorte de radiographie des contrats de partenariat que plusieurs spécialistes se sont à attachés à faire, lors d’un colloque sur ce thème organisé par l’université des sciences sociales de Toulouse, au début du mois de juin dernier. Un an, presque jour pour jour, après la publication de l’ordonnance relative au contrat de partenariat, en date du 17 juin 2004, Alain Ménéménis, conseiller d’Etat, Jérôme Grand d’Esnon, le directeur des affaires juridiques de Bercy, Fabrice Melleray, professeur à l’Université de Bordeaux IV, Gabriel Eckert, professeur à l’université de Strasbourg IV, et bien d’autres spécialistes des contrats publics, se sont penchés sur le partenariat public-privé (PPP) à la française qui compte encore peu de cas concrets, mais qui devrait enfin prendre son envol après la récente et tardive mise en place de la mission d’appui aux contrats de partenariat.

La montagne a accouché d’une souris

Que dire de cette nouvelle forme de contrat et de ses applications possibles ? Commençons par l’analyse de Fabrice Melleray pour qui le texte ressemble un peu « à la chauve-souris d’une fable de La Fontaine sauvée par deux fois de la mort que lui promettaient deux belettes ». A l’origine, les promoteurs du PPP souhaitaient créer une nouvelle catégorie de contrat et une formule de droit commun, à l’instar des marchés publics et des concessions. « Les normes constitutionnelles étaient alors très indifférentes à la question. On ne voyait pas pourquoi le Conseil constitutionnel pourrait s’opposer à l’ordonnance après avoir avalisé la LOPSI et la LOPJ [ndlr lois d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure et pour la justice]. Quant au droit européen, il semblait bienveillant par rapport à la volonté des pouvoirs publics d’associer partenaires publics et privés pour des opérations de grande envergure. Le scénario apparaissait comme idyllique », a commencé par dire Fabrice Melleray. Mais l’on sait que la suite des événements s’est avérée bien plus sombre. Le Conseil Constitutionnel, saisi deux fois par des sénateurs socialistes en juin 2003 et novembre 2004, a donné de très sévères réserves d’interprétation à l’ordonnance. Le Conseil d’Etat, également saisi, n’a rien bouleversé par rapport aux deux décisions des sages du Conseil Constitutionnel. Du côté de Bruxelles, les choses se sont compliquées également puisque l’Europe ne reconnaît que deux formules contractuelles : la concession et le marché public. « Au bout du compte, l’ordonnance fait des contrats de partenariat une technique subsidiaire qui représente un marché public au regard du droit communautaire », commente Fabrice Melleray. « Le paradoxe, c’est que l’on a maintenant un texte spécifique de portée limitée alors qu’en modifiant à la marge les textes existants, on aurait pu obtenir un texte de portée beaucoup plus générale », ajoute Alain Ménéménis.

Le recours à l’urgence : un débat tranché avec les premiers référés précontractuels

De fait, on le sait, les contrats de partenariat sont limités à des cas exceptionnels d’urgence impérieuse ou de complexité. Pour beaucoup, au premier rang desquels Noël de Saint-Pulgent, le président de la mission d’appui aux contrats de partenariat, le recours à l’urgence sera exceptionnel. D’autant plus que l’administration donne des réponses contradictoires sur le sujet, selon Gabriel Eckert : « le guide pratique indique que l’on peut faire l’hypothèse que le juge agira avec pragmatisme pour qualifier cette notion d’urgence, alors qu’une récente réponse ministérielle est plus tranchée sur la question ». L’universitaire strasbourgeois estime, en outre, que l’ambiguïté plane sur la définition de l’évaluation préalable : « l’ordonnance ne dit pas qu’il faut montrer que le contrat de partenariat est meilleur que les autres contrats. Elle dit que l’évaluation doit montrer un certain nombre d’avantages que justifient de l’utiliser ». Lesquels et combien en faudra-t-il pour légitimer le recours au PPP ? Pour sa part, Alain Ménéménis considère que la notion d’urgence laisse la place à un débat qui sera jugé lors des premières décisions du juge des référés précontractuels saisi sur la question. Pas très encourageant…

En juin dernier, un cercle d’éminents universitaires spécialistes des contrats publics a planché, lors d’un colloque à Toulouse, sur le contrat de partenariat. Après la notion d’urgence et l’objectif de l’étude préalable, voici l’économie du contrat et l’usage du dialogue compétitif. Des échanges, il apparaît que le contrat de partenariat est une réponse complexe à des situations complexes. Les personnes publiques qui y recourront devront savoir s’entourer pour discuter à armes égales avec les opérateurs et ne pas tomber dans les pièges à contentieux.

L’économie du contrat de partenariat serait également un nid à contentieux, si l’on en croit Thierry Kirat, chargé de recherches au CNRS au sein de la très réputée université Paris-Dauphine : « la personne publique étant tenue de justifier son choix de recourir au PPP, cela conduit à effectuer des calculs économiques complexes. Mais comment les faire correctement alors que le contrat se déroule sur plusieurs années avec toutes les évolutions technologiques possibles que cela suppose. Qu’adviendra-t-il aux contrats d’une durée de trente ans ? », s’interroge le chercheur. Ce sont là des questions cruciales pour les personnes publiques qui pourraient les dissuader de faire appel au contrat de partenariat. Gabriel Eckert en rajoute une couche sur ce chapitre en se disant inquiet du risque de déséquilibre dans les négociations au long cours entre les collectivités publiques et les opérateurs : « les collectivités n’ont pas les moyens de se battre à arme égale avec les majors du BTP », a-t-il avancé. Le manque de maîtrise des praticiens vis-à-vis de ces nouveaux contrats pour lesquels les entreprises sont plus aguerries et l’absence de formule contractuelle pour faire les calculs économiques n’arrangent pas les choses. D’autant plus que les règles de la comptabilité publique ne permettent pas encore de calculer le coût de revient d’un PPP. Mais sur ce point, Jérôme Grand d’Esnon précise que la réforme de la LOLF (Loi organique des lois de finances) est en projet afin de pouvoir l’adapter aux contrats de partenariat.

L’exécution du contrat délaissée

Beaucoup insistent sur la difficulté de mener les négociations dans le cadre du dialogue compétitif. A cette objection, Jérôme Grand d’Esnon répond que l’argument reflète une peur d’appliquer ce nouveau contrat : « doit-on enfermer le dialogue compétitif derrière une vision paranoïaque de la procédure ? Certes, le dialogue compétitif est une procédure compliquée, lente et coûteuse. Mais elle est très efficace pour des situations complexes où il n’y a aucune visibilité sur le cahier des charges. Le dialogue compétitif est une réponse complexe aux situations complexes ». Ce dernier en a d’ailleurs profité pour inciter les personnes publiques à prévoir des indemnités pour les candidats non retenus : « ce sera le seul moyen d’avoir comme candidats des PME », a-t-il déclaré. Des deux procédures prévues dans l’ordonnance : le dialogue compétitif ou l’appel d’offres restreint, Gabriel Eckert juge que le dialogue compétitif est incontestablement plus adapté aux contrats de partenariat que l’AOR à propos duquel le décret d’application du 27 octobre 2004 ne dit d’ailleurs presque rien de son déroulement. Quant au guide des bonnes pratiques, il renvoie au code des marchés publics. L’universitaire regrette que l’ordonnance ne dise rien sur la procédure à suivre pour le groupement d’entreprises. Enfin, Jean-François Sestier, professeur à l’Université de Lyon III, regrette, de son côté, que l’exécution du marché soit le parent pauvre du « jurislateur » qui s’est focalisé sur la procédure de passation et a délaissé la partie qui concerne l’exécution : « la sortie d’un contrat doit être programmée et bien encadrée car ces contrats seront très difficiles à résilier. Le danger, en cas de problème entre les co-contractants, c’est la prise d’otage d’un des co-contractants par rapport à l’autre », a-t-il averti. « Il est vrai que le contrat de partenariat implique un suivi particulièrement attentif de l’exécution que la culture administrative n’a pas. Mais le même problème se pose pour les marchés publics. Il n’est pas spécifique au contrat de partenariat », lui a répondu Jérôme Grand d’Esnon. « Les contrats de partenariat représentent un défi d’adaptation qui ne doivent nous faire renier nos acquis en matière de commande publique », a conclu Alain Ménéménis.

Sandrine Dyckmans

Contrat de partenariat : scepticisme et crainte persistent dans le rang des élus locaux

Le commissariat général du plan vient depublier un rapport sur le partenariat public-privé.

L’étude confirme le peu d’enthousiasme des élus locaux vis-à-vis de cette nouvelle forme de contrat : forte technicité de la procédure d’évaluation, peur du contentieux, manque de retours d’expérience, incertitudes juridiques, etc. font partie des principaux freins au développement des contrats de partenariat.

On a beau promettre un bel avenir aux contrats de partenariat en raison de la bouffée d’oxygène qu’ils peuvent apporter dans un contexte de raréfaction budgétaire, ils ne suscitent pas franchement l’enthousiasme dans le rang des collectivités locales. Jusqu’à présent, un seul projet a concrètement vu le jour selon le modèle de l’ordonnance du 17 juin 2004 : celui de la commune d’Auvers-sur-Oise qui s’est lancée dans cette aventure pour rénover son éclairage public. Cette constatation, renforcée par une récente intervention de Thierry Breton qui a demandé aux ministères de proposer au moins trois projets réalisables en partenariat public-privé (PPP) pour le 1er septembre prochain, se voit confirmée dans un récent rapport du commissariat du plan (1). Un groupe de travail nommé Racines, qui s’est saisi du sujet, confirme le peu d’engouement du secteur public local pour ce nouveau type de contrat.

Peur de s’engager dans une voie sans retours d’expérience

Selon les auteurs du rapport, la réserve des édiles vis-à-vis du PPP tient particulièrement au risque que le juge remette en cause la décision de recourir à ce modèle. On le sait, une étude préalable, prouvant le caractère urgent ou la complexité d’une opération, doit démontrer l’intérêt du PPP par rapport aux autres contrats publics existants. Mais cette étude préalable, auquel personne n’est encore aguerri, s’avère d’emblée difficile à réaliser. La logique d’évaluation juridique et économique préalable n’est pas une mince affaire. C’est une innovation dans l’action publique. De même, l’achat clé en main d’un package – construction, financement, prestations - n’est pas encore entré dans les mœurs. Aussi, comprend-on les craintes des élus de se voir sanctionnés par le magistrat. Et ce, d’autant plus qu’une annulation contentieuse présenterait un coût plus important dans le cas d’un PPP. A ces objections, il faut ajouter que les collectivités n’ont à leur portée, pour évaluer l’intérêt de ce nouveau contrat, que des dispositifs approchants : le bail emphytéotique hospitalier, le PFI, le bail emphytéotique administratif avec autorisation d’occupation temporaire assortie d’une location avec option d’achat (BEA avec AOT/LOA). La contribution de la mission d’appui permettra probablement de sécuriser les procédures et rassurer les acteurs locaux. Mais il est bien dommage que cet organisme, ainsi que le guide des bonnes pratiques sur les PPP, aient autant tardé à sortir (il a fallu attendre le 27 mai 2005)…

Manque de formation et de culture à l’évaluation

La conduite des négociations représente également aux yeux du commissariat du plan un frein au développement des contrats de partenariat. Nombre de collectivités, mais aussi de maîtres d’oeuvre, ont déjà exprimé leurs craintes d’être dessaisis des projets, au profit du ou des partenaires privés, et que la qualité architecturale des ouvrages en pâtisse. Pour les auteurs du rapport, cette remarque rejoint le problème plus général du manque de formations et de culture à l’évaluation des collectivités que l’Etat devra résoudre. Face à la nouveauté que représente le contrat de partenariat, la délégation de service public, maîtrisée et bien connue, éclipserait par ailleurs l’intérêt du modèle public-privé. Pire, il constituerait une solution moins opportune que la DSP pour des effets similaires car il reste complexe et juridiquement risqué. Enfin, en termes de comptabilité, une question essentielle continue de tarauder les élus locaux : celle de la comptabilisation des actifs. Ces derniers doivent-ils être enregistrés en tant qu’actifs publics ou dans le bilan du partenaire privé ? Les acteurs locaux n’ont entre leurs mains qu’un dispositif transitoire pour l’instant qui contribue à laisser planer une impréssion d’instabilité juridique.

Afin d’accélérer la cadence de lancements de projets en PPP, le commissariat du plan suggère vivement à l’Etat d’organiser des journées de formation consacrées à l’apprentissage des procédures de passation des contrats de partenariat : « L’Etat doit prendre en considération les difficultés inhérentes à la gestion du changement », est-il indiqué dans le rapport. L'organisme propose, en outre, d’améliorer le dispositif en vigueur car « s’il présente de nombreux avantages comparatifs, par rapport aux autres formes d’association du secteur public et privé, [il] reste perfectible ».

Sandrine Dyckmans © achatpublic.com, le 25/08/2005

(1) Partenariat public-privé et actions locales :

www.plan.gouv.fr/intranet/upload/publications/documents/CahiersPlan9V2.pdf

Europe : CJUE : l’attribution d’une concession de service public doit respecter l’esprit du Traité

L’attribution sans transparence d’une concession de service public par une municipalité à une société à capitaux majoritairement publics constitue une discrimination sur base de la nationalité au détriment d’une entreprise d’un autre État membre qui aurait souhaité manifester son intérêt. Détenir 0,97% de cette société à capitaux ne permet pas à une municipalité d’exercer sur cette société un contrôle analogue et donc de la considérer comme une structure de gestion interne. Tels sont les principaux enseignements de l’arrêt attendu que la Cour de Justice a rendu la semaine dernière dans l’affaire «Consorzio Aziende Metano» (C-231/03). Le consortium «Consorzio Aziende Metano» avait attaqué en 2003 l’attribution directe par la commune de Congia de’ Botti (département de Cremona) d’une concession de services portant sur l’entretien, la direction et la surveillance du réseau de gaz méthane à l’entreprise «Padania Acque», une société à capitaux majoritairement publics et détenue à 0,97% par cette municipalité. La Cour ajoute que cette participation dans le capital de «Padania Acque» ne peut constituer une circonstance objective qui justifierait une différence de traitement entre une entreprise d’un État membre et celle d’un autre État membre.

France : le gouvernement demande aux ministères d’identifier trois projets d’ici le 1er septembre

A l’occasion du conseil des ministres du 2 août, Thierry Breton, ministre des Finances, a fait la promotion du contrat de partenariat, un « outil prometteur » pour dynamiser l’investissement public. Le nouvel outil, qui s’inscrit dans le cadre de la modernisation de l’administration (évaluation préalable, analyse des risques, indicateurs de performances) est désormais armé avec un cadre juridique (ordonnance ratifiée, décrets, jurisprudence), budgétaire (modification de la LOLF), comptable (doctrine d’Eurostat) et méthodologique (création d’une mission d’appui à la disposition de toutes les collectivités publiques). Et même si plusieurs opérations sont déjà sur les rails (hôpitaux, établissements pénitentiaires, INSEP, centre national de lutte NRBC de Cambrai, flotte d’hélicoptères de Dax), Bercy veut maintenant accélérer son usage et demande aux ministères concernés « d’identifier d’ici le 1er septembre prochain, au moins trois projets réalisables dans les meilleurs délais sous forme de contrat de partenariat ». Thierry Breton a également promis une circulaire chargée de préciser les règles budgétaires afférentes à la signature des contrats de partenariat, et a précisé que les collectivités territoriales seront informées des conditions dans lesquelles elles peuvent y recourir.